一、问题提出

在建设工程领域，由于取得建设施工资质需具备相当的条件，使得大量不具有相应资质的施工单位和自然人通过挂靠有资质的单位来获取业务。在这一过程中，由于有无建设施工资质的第三方介入，导致法律关系变的相对复杂。如被挂靠方在收取管理费后怠于催讨工程款，发包方作为强势方通常也会以各种名义拒付或者延付工程款，这就导致挂靠人作为实际施工人在履行义务后往往不能足额或及时获得工程款。

出于加强保护农民工利益的目的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称“解释一”）于2005年1月1日正式实施。该解释中的第二条和第二十六条是实际施工人主张工程款较常用的请求权基础。但仔细研读就会发现这两个条款均存在适用问题，如挂靠人向被挂靠人主张工程款能否适用第二条？挂靠人向发包人主张工程款时能否适用第二十六条？当挂靠人同时向被挂靠人和发包人主张工程款时，被挂靠人与发包人又该如何向挂靠人承担责任？对这些问题的不同回答将会直接影响到各方的权利与义务。鉴于此，下文将结合案例对上述问题逐一进行分析和回答。

另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下文简称“解释二”）第二十四条虽然对解释一的第二十六条第二款作了修改，但该修改主要明确了其他诉讼参加人的诉讼地位和法院职责，并未修改主体。出于简便叙述的需要，下文在分析实际施工人与发包人之间法律关系时，将直接引用施工合同司法解释二第二十四条的规定。

二、案例概况

2012年4月至5月，西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司（以下简称金花公司）与中建东方装饰有限公司（以下简称中建公司）分别签订《世纪金花珠江时代广场购物中心外立面装修工程施工承包合同》和《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，工程暂定价共计1亿元。接着，中建公司与上海迪旻建筑装饰工程有限公司（以下简称迪旻公司）签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》（该协议被认定为挂靠协议），将世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包给迪旻公司，该合同约定合同价款为1亿元；工程结算金额及上缴比例为中建公司与建设单位最终结算的金额扣除管理费及一切费用后支付给迪旻公司，管理费为4%。

2017年7月4日，金花公司与中建公司就涉案工程（内装）签订工程结算书。

2017年11月22日，金花公司与中建公司签订对账确认书。

2017年11月22日，中建公司与迪旻公司签订结算对账确认书（金花内装）。

2017年11月25日，中建公司与迪旻公司签订结算对账确认书补充协议载明：迪旻公司提起本案的原因在于金花公司拖欠支付工程款，根据双方之间工程挂靠协议，中建公司在涉案项目上并无欠付迪旻公司工程款的事实……。

2017年12月9日，迪旻公司出具给中建公司《情况说明》及《关于放弃对中建公司主张工程款权利情况的说明》，载明内容与上述结算对账确认书补充协议载明内容一致。迪旻公司向法院诉请：

1.中建公司立即支付迪旻公司工程款；

2.金花公司在欠付中建公司工程款的范围内承担连带责任。

案例来源：（2018）最高法民再265号

三、案例分析

（一）迪旻公司（挂靠人）能否向中建公司（被挂靠人）请求支付工程款？如果能，工程款应当如何结算？

（1）问题分析

由于中建公司与迪旻公司是合同的相对方，所以迪旻公司当然的对中建公司享有诉权。但工程款的结算则有待做进一步的研究。

我国建筑法第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”合同法第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因此挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠协议无效。又根据合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”基于建设工程的特殊性，合同无效的法律后果应当是折价补偿。但折价补偿的标准具有多样性，既可以采用当地当年的定额标准进行结算，也可以按工程计价清单进行计价，又或是参照合同约定进行结算。这样多标准的适用必将导致各地法院裁判的不统一，从而影响公平。因此在“折价补偿”的基础上，解释一第二条确定了工程款计算标准为“参照合同约定”。

需要提及的是，解释一第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条款对施工合同无效情形下，承包人主张工程价款的标准进行了明确规定。但有一种观点认为，由于该条款的适用主体为承包人，而在合同法、建筑法等法中“承包人”这一词语的指向具有特定性，即指从业主处获得工程的总承包人。因此从字面含义看，该条款仅赋予了总承包人以请求权，实际施工人似乎并不能依此规定向承包人请求支付工程价款，只能依据合同法第五十八条“折价补偿”这一不特定标准向承包人主张工程款。而这一情形不仅有违公平原则，而且不利于规范建筑市场秩序（由于我国建筑市场属于发包人市场，所以工程定价标准和政府公布的市场价格信息标准往往高于合同约定价格，这就会引导诱发恶意主张合同无效）。另外从立法目的来看，解释一第二条确定“参照合同”的初衷就是为折价补偿寻找一个标准，而且“参照合同约定”这一标准是各方当事人之间最恰当的利益平衡点（参见最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》），能为各利益方所接受。这样一个标准对于处理实际施工人与承包人之间的债权债务关系同样具有适用意义。因此，如将实际施工人与承包人之间债权债务关系的处理排除在解释一第二条的适用之外，这有违该条款统一补偿标准，化解建设工程施工合同纠纷的立法目的。所以将该条款类推适用于实际施工人与承包人之间在合同无效，但工程竣工验收情形下的工程款支付情形，具有相当合理性。也有另一种观点认为“承包人”的指向并不特定，可以是转包承包人、违法分包承包人或者挂靠人。如作此理解，实际施工人便可直接适用解释一第二条的规定。

此外，这里还需解决的一个问题是如何理解“参照合同约定”。根据解释一第二条的表述，“参照合同约定”参照的应当是工程款金额的结算标准以及支付方式。对支付方式的约定，将直接影响着承包人的责任承担。如在挂靠协议中常常约定承包人在收取发包人结算的工程结算款并扣除相应管理费后，直接转给实际施工人，甚至由实际施工人以承包人名义直接从发包人处领取工程款。承包人在这个过程中只收取挂靠管理费，并不实际履行相应的权利和义务。依据该约定，实际施工人虽然可以起诉承包人，但是承包人在没有收取发包人的工程款之前，不负有向实际施工人支付工程款的义务。如果承包人在收取了发包人的工程款后并未转付给实际施工人，或者在挂靠协议中约定由承包人对外履行义务和行使权利，又或是承包人事实上已经对外行使了权利和履行了义务，那实际施工人向承包人主张工程款的诉求就应当得到支持。

综上，迪旻公司作为实际施工人（挂靠人），在建设工程经过验收合格后，可适用施工合同司法解释一第二条的规定，请求中建公司参考合同约定向其支付工程款。但由于迪旻公司与中建公司之间约定中建公司仅收取管理费，并不实际履行合同，且在已查明中建公司并无欠付迪旻公司工程款之事实的情形下，迪旻公司的诉求并不能得到支持。

（2）最高法院在本案中的判决

法院认为：涉案工程已经验收并交付金花公司使用，依照《建设工程纠纷案法律解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。……参照中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》的约定，中建公司对迪旻公司的义务，是在金花公司工程款到达中建公司银行账户后，中建公司扣除相关费用，向迪旻公司支付工程款；如果金花公司不向中建公司支付工程款，则中建公司无需向迪旻公司支付工程款；迪旻公司也无权在中建公司没有收到金花公司支付的工程款的情况下，要求中建公司向其支付。而且，迪旻公司在其2017年11月25日与中建公司签订的结算对账确认书补充协议和2017年12月9日向中建公司出具的两份情况说明中，进一步表示中建公司在涉案工程并无欠付迪旻公司工程款的事实，还承诺无条件放弃向中建公司主张工程款的实体权利。这是中建公司与迪旻公司对彼此债权债务关系的约定，代表了双方的真实意思表示，亦应依照相关法律规定，予以支持。

相关案例：(2018)最高法民申4275号案件

法院认为“在案涉工程进行过程中，与佳盛远达公司（发包人）进行业务往来的为湖南一公司（承包人），通知佳盛远达公司解除合同、催要工程款及接受佳盛远达公司以物抵账等行为，均由湖南一公司作出，湖南一公司是作为案涉《建设工程施工合同》的当事人在行使相应的合同权利。谢小平作为实际施工人，已经进行了部分工程施工，在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用。湖南一公司仅凭《内部承包协议》拒绝承担给付工程款责任，无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，谢小平可以向湖南一公司及佳盛远达公司主张工程款。湖南一公司以谢小平与其系挂靠关系，不属于非法转包，不应承担给付工程款责任的理由不能成立。”

金花公司（发包人）如何向迪旻公司（挂靠人）承担责任？

1.问题分析

司法实践中，实际施工人既可能直接起诉发包人来主张工程款，也可能将发包人和被挂靠人列为共同被告，来主张工程款。因此上述问题可以从以下两个角度来思考：

（1）迪旻公司是否可以向金花公司主张工程款？

解释二第二十四条第规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款不仅突破合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，也明确了发包人如何向实际施工人承担责任。但问题是该条只规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，并没有规定实际施工人与出借资质的建筑施工企业之间的权利义务关系，所以有观点认为挂靠人并不能适用该条向发包人主张工程款。如本案的二审法院就认为解释一第二十六条“只有在涉案工程被转包或者违法分包的情况下，实际施工人才可主张发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。”

挂靠人不能适用解释二第二十四条向发包人主张工程款，但并不意味挂靠人就不能直接向发包人主张工程价款。有观点认为，由于挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同，发包人对此是明知且各方都是认可的，所以挂靠人是建设工程施工合同的实际承包人，这是典型的隐藏行为。我国《民法总则》第一百四十六条第二款规定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依据有关法律规定处理。”解释一第四条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效，因此该合同无效。但合同无效并不等于不产生《合同法》上的效力，所以挂靠人可以依据《合同法》第五十八条、解释一第二条的规定，在工程质量合格的情况下，向发包人请求参照合同约定支付工程价款（参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》理解与适用）。如此处理开了解释二第二十四条的适用问题，且为挂靠人向发包人主张工程款找到了法理基础。

但笔者认为这仍存在一定的不足。如挂靠人为什么可以适用解释一第二条向发包人求尝？如不适用这条又如何平衡挂靠人、被挂靠人和发包人之间的利益？这些问题仍有待处理。而笔者认为挂靠人如果可以适用解释二第二十四条向发包人主张工程款，将更有利于处理挂靠人向发包人主张工程款的问题，理由如下：

其一，根据解释一和有关行政主管部门的规范性文件的规定，结合司法实践，挂靠人通常属于实际施工人应然之列。而且解释二第二十四条也没有明确否认挂靠人作为实际施工人向发包人主张工程款的权利。

其二，第二十四条的立法目的在于保护农民工利益。之所以需要特别对农民工利益进行保护，源于建筑市场上转包、违法分包的情形较多，在工程几经转手后导致农民工“求薪无门”，所以第二十四条突破合同的相对性，使实际施工人可以直接向发包人主张工程款。而挂靠与转包、违法分包情形一样在建筑市场上大量存在，而且同样会使农民工“求薪无门”，因此没有理由需要将挂靠情形与转包、违法分包情形做区别对待，否则不利于保护农民工利益。

其三，转包与挂靠的可区分度本就较低（如在2019年实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第（三）项就规定“本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”属于挂靠，而第八条就是对转包的认定），如在刻意将挂靠关系和转包关系区别对待，将有损解释二第二十四条所蕴含社会价值的发挥。

其四，挂靠人直接适用该条向发包人主张工程款，也更便于理清挂靠人、被挂靠人与发包人之间的权利义务关系。可以确定发包人向挂靠人支付工程款金额，即发包人以其欠付被挂靠人的工程款金额为限。

综上，无论对解释二第二十四条的适用做何种理解，金花公司均应当向迪旻公司承担工程款的支付责任。如迪旻公司可以适用解释二第二十四条向发包人主张工程款，金花公司应当在欠付工程款范围内向迪旻公司承担工程款的支付责任。

（2）金花公司与中建公司之间怎样向迪旻公司承担责任？（以挂靠人适用解释二第二十四条为前提）

该问题实际是要探讨当实际施工人同时向承包人和发包人主张工程款时，被承包人与发包人之间的责任承担形式。司法实践中，实际施工人常常向法院诉请承包人与发包人向其承担连带责任。连带责任的承担依法定或者约定。一方面，我国并无承包人与发包人就工程款向实际施工人承担连带责任的规定；另一方面，实际施工人与承包人之间的协议也不可能对发包人的责任承担进行约定。因此承包人与发包人之间不可能就工程价款向实际施工人承担连带责任。在笔者看来，它们应当是分别按合同约定和法律规定独立的向实际施工人承担责任。依据前述对施工合同司法解释一第二条的分析以及施工合同解释二第二十四条的分析，当实际施工人同时向承包人和发包人主张工程款时，责任承担如下：

当承包人并不实际履行义务，且未扣留发包人支付的工程款时，应当直接由发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任；

当承包人并不实际履行义务，但扣留发包人支付的工程款时，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，承包人则在扣留的工程款范围内承担责任；

当承包人实际履行义务时，实际施工人即可向发包人主张工程款，发包人在欠付工程款范围内承担责任；实际施工人也可向承包人主张工程款，在承包人支付了相应工程款后，可向发包人求偿。求偿的数额仍以发包人欠付的工程款为限。

为有此，即尊重了法律的适用规制，又维护了实际施工人的权益，且平衡了各方当事人之间的利益，不至于因诉请对象的不同，而产生利益差异。

本案中应当由金花公司作为发包人直接在欠付工程款范围内向实际施工人迪旻公司支付工程款，中建公司与金花公司不承担连带责任。

2.最高法院在本案中的判决

本案中，对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的实际施工人，根据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条的规定，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。……金花公司与中建公司结算造价为109603346元，减去已付款66313649元，欠付工程款应为43289697元。涉案工程竣工后，中建公司与迪旻公司进行了结算，迪旻公司应得的工程款为105219212元，迪旻公司已经收到工程款为66040236.28元，还有39178975.72元未收到，在金花公司应付未付的工程款范围之内。故本案应判令金花公司向迪旻公司支付工程款39178975.72元。原判决判令中建公司向迪旻公司付款，不符合双方当事人的约定和相关法律规定；原判决不支持金花公司在欠付工程款范围内对迪旻公司承担付款责任，适用法律错误，本院均予以纠正。

相关案例：（2019）最高法民终353号

法院认为“郑国平借用中勤青海分公司名义签订的《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑国平作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，云天公司应以向郑国平支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。”（在裁判依据上并未适用解释二第二十四条）