前言

近年来，党中央、国务院陆续提出建立经济新常态、供给侧结构性改革、推进僵尸企业处置工作等一系列经济政策，最高人民法院也随之出台有关的通知、指导意见推动企业破产案件制度化、专业化，保障企业迅速有序地退出市场，由此，全国企业破产案件不仅在数量上大幅度增长，专业化的要求也不断增高。本文拟从破产申请、法院管辖、破产管理人的指定程序浅析企业破产实务中破产程序的启动。

一、破产申请

破产申请作为破产程序启动的初始环节，在实务中应当予以注意，根据我国现行的法律法规，就破产申请而言主要考虑三个方面，即适用破产的企业范围、不同申请主体对破产原因的选择、执行程序转破产程序。

（一）适用破产的企业范围

根据《企业破产法》第二条规定，其规范的主体为“企业法人”，即排除了机关法人、事业单位法人和社会团体法人。再结合《中华人民共和国企业法人登记管理条例》中关于需要办理企业法人登记的企业范围，即推断出“企业法人”包括，全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、公司制企业（有限责任公司、股份有限责任公司）、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业以及实行企业化经营、国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体。因此，前述企业法人均可适用《企业破产法》。

除上述的“企业法人”适用《企业破产法》外，部分非“企业法人”组织机构亦能参照适用《企业破产法》进行清算。根据《企业破产法》第一百三十五条规定“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”即在其他法律具有特殊规定的情况下，非“企业法人”组织机构也能参照适用《企业破产法》进行清算。根据《合伙企业法》第九十二条第一款规定“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。”由此可知，合伙企业能够参照适用《企业破产法》的规定进行清算；根据《最高人民法院关于个人独资企业清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复》“在个人独资企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序进行清算。”由此可知，个人独资企业能够参照适用《企业破产法》的规定进行清算。根据《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条第二款规定[1]以及《最高人民法院关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》“人民法院组织民办学校破产清算，参照适用《中华人民共和国企业破产法》规定的程序，并依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条规定的顺序清偿。”由此可知，民办学校亦能参照适用《企业破产法》的规定进行清算。

因此，非“企业法人”组织机构中的个人独资企业、合伙企业、民办学校能够参照适用《企业破产法》进行破产清算。

（二）破产原因的选择

根据《企业破产法》第二条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条[2]规定，可知债务人具备破产原因分为两种情况：一是债务人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，二是债务人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力。虽然前述的两种情形表述基本一致，但在实务中的适用却存在区别。

1.“不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务”的破产原因。

何谓“不能清偿到期债务”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第二条[3]规定，可以得出人民法院在认定债务人是否满足“不能清偿到期债务”时，只需同时具备债权债务关系依法成立、债务履行期限已经届满、债务人未完全清偿债务三项情况即可认定债务人“不能清偿到期债务”。最高人民法院对“不能清偿到期债务”作出该详细规定是为了降低债权人的证明标准，进而保障债权人能够通过破产申请救济自身的权益。

“资产不足以清偿全部债务”是指债务人的全部资产不足以偿付全部负债，在企业破产案件的实践中，人民法院会主要依据债务人的资产负债表或审计报告、资产评估报告判断债务人是否满足“资产不足以清偿全部债务”。

在实践中，“不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务”的破产原因一般由债务人在申请企业破产中使用，由债务人向人民法院提供资产负债表或审计报告、资产评估报告以证明债务人已经资不抵债，如果人民法院经过审查认为债务人的资产大于负债，则一般不会受理债务人的破产申请。虽然资产负债表或审计报告、资产评估报告是判断债务人是否资不抵债的主要依据，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第三条[4]规定，该规定意味着除了资产负债表或审计报告、资产评估报告外，还可以结合其他材料对企业是否资不抵债进行综合审查。即在债务人资产大于负债的情况下，如果有其他材料能够证明企业资产的实际价值确小于负债，亦可认定债务人资不抵债。 

2.“不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力”的破产原因。

“不能清偿到期债务”的判断前文已经予以阐述，那么何为“明显缺乏清偿能力”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第四条规定，判断债务人是否“明显缺乏清偿能力”是指以下几种情况：

①因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；

②法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务；

③经人民法院强制执行,无法清偿债务；

④长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;

⑤导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

在债务人满足上述任一一种情况时，即可认定债务人“明显缺乏清偿能力”。

虽然债务人可以依据“不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力”的理由向人民法院申请企业破产，但在实践过程中，人民法院会要求债务人提供资产负债表或审计报告、资产评估报告等材料再判断债务人是否资不抵债，因此，债务人的破产理由仍为“不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务”。但对债权人来说，一般债权人难以获得企业的资产负债表、审计报告、财产评估报告等相关材料，很难证明债务人资不抵债。而证明债务人“不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力”，对于债权人来说相对容易。因此，在实践中，债权人多采用“不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力”的破产理由向人民法院申请企业破产。

（三）执行程序向破产程序转化

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百十三条[5]、第五百一十四条[6]规定以及《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，在执行程序中，被执行人为企业法人且符合《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款[7]规定时，执行法院可以经申请执行人之一或者被执行人书面同意，将执行案件移送破产审查。由此可见，执行中，执行法院在被执行人具备破产原因并经申请执行人或被执行人书面同意的情况下，可以将执行程序向破产程序转化。

根据上述内容可知，执行程序转破产程序必须经申请执行人之一或者被执行人同意，那么在实践中，申请执行人、被执行人会基于什么理由同意执行程序转化为破产程序。具体而言，对于被执行人而言，如果企业管理层认为企业还有通过重整程序再生的机会，那么企业管理层很有可能会启动执行转破产程序，对于没有再生机会的企业，一般不会启动执行转破产程序。对于申请执行人而言，要基于其在执行程序中的受偿顺序以及破产程序中的受偿顺序予以讨论。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条[8]规定，即得出在执行程序中不同债权人的受偿顺序为：①享有担保物权的债权人；②基于所有权和担保物权而享有债权的债权人；③在先申请法院采取保全措施的金钱给付债权人；④在后申请法院采取保全措施的金钱给付债权人；⑤对债务人未采取任何保全措施的金钱给付债权人。相较于破产程序中的受偿顺序，虽然享有担保物权的债权人在执行程序中的受偿顺序与破产程序中的受偿顺序一致，但在执行程序中，享有担保物权的债权人能够较早的获得清偿，因此，该类债权人一般不会申请进入破产程序；而基于所有权和担保物权而享有债权的债权人在执行程序中受偿顺序较为靠前，但在破产程序中，该类债权人的债权作为一般债权对待，因此亦不会申请进入破产程序，对于在该类债权人之后受偿顺序的债权人则会寻求与该类债权人同一顺序清偿，而考虑启动破产程序。

综上所述，在执行程序中只有受偿顺序在后的金钱给付债权人才会有启动破产程序的动机。

二、法院管辖

前述第一项已经阐述了如何申请启动破产程序，下一步则需要考虑企业破产案件的管辖，根据我国的现行法律法规，企业破产案件的管辖分为地域管辖和级别管辖。

 1.地域管辖

根据《企业破产法》第三条规定“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”再结合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第一条规定“企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。”由此可知，企业破产案件由债务人主要办事机构所在地人民法院管辖，在没有主要办事机构所在地的情况，由债务人注册地人民法院管辖。

2.级别管辖

根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二条规定“基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。”由此可知，破产案件的级别管辖一般依据破产企业核准登记机关的级别予以划分。但不同的省市的高级人民法院会依据各省市司法实践情况对企业破产案件的级别管辖作出具体规定，例如上海市，2019年1月，上海市第三中级人民法院经最高人民法院批准内设上海破产法庭，对上海市破产案件进行集中管辖。具体而言，上海市辖区内区级以上（含本级）工商行政管理机关核准登记公司（企业）的强制清算和破产案件均由上海市第三中级人民法院管辖。就湖南省而言，对于级别管辖并未有补充规定。

因此，在实践中，对于企业破产案件级别管辖的确定还应参照不同省市的具体规定。

三、破产管理人的指定

根据《企业破产法》规定，人民法院在受理破产申请时，应同时指定管理人。但《企业破产法》并未就管理人指定事由进行详细的规定，为保障指定管理人、破产程序高效有序地进行，最高人民法院就管理人指定事宜颁布了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，根据该规定，各地高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册；律师事务所申请编入管理人名册需要按照前述规定提交相关材料；除商业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件外，人民法院指定企业破产案件的管理人，一般应从本地管理人名册所列名单中以轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。

各地高级人民法院还以《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》为基础颁布了本省关于管理人工作的实施细则。以湖南省为例，湖南省高级人民法院颁布了《关于规范企业破产案件管理人工作的若干意见(试行) 》，根据该规定，湖南省将管理人分为一、二、三级，将破产案件分为重大破产案件、普通破产案件、简易破产案件三类。关于简易破产案件、普通破产案件管理人的指定，先管理人名册内的机构自愿报名，再从报名的机构中随机指定，若无管理人报名的，再从管理人名册内的机构随机摇号指定，不适合随机方式指定的案件，也可由法院从管理人名册中择优选择。重大破产案件指定管理人则采取竞争方式，邀请湖南省以及全国各地法院管理人名册中的一级管理人参与竞争，择优指定管理人。

  结语  

以上内容系企业破产程序启动的实务经验，亦系笔者依据自身的实务操作经验以及学习的总结，若有不足之处，望大家能够批评指正。

[1] 第五十八条民办学校终止时，应当依法进行财务清算。

民办学校自己要求终止的，由民办学校组织清算；被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算；因资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算。

[2] 第一条债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：

（一）资产不足以清偿全部债务；

（二）明显缺乏清偿能力。

相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。

[3] 第二条下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：

（一）债权债务关系依法成立；

（二）债务履行期限已经届满；

（三）债务人未完全清偿债务。

[4] 第三条债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

[5] 第五百一十三条在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。

[6] 第五百一十四条被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内，将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的，应当将相关案件材料退回执行法院。

[7] 第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

[8] 88.多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。

多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。

一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。