案情回顾

2019年4月11日，某单位“XX设备采购项目”（以下简称本项目）发布公开招标公告。4月16日，潜在供应商C公司向本项目的采购人A提出质疑。C公司认为招标文件要求“投标人非所投设备生产厂家的，需提供经销或代理所投设备的授权文件”，且将该条款设置为实质性要求条款，属于以不合理条件对供应商实行差别待遇和歧视待遇。

采购人A于2019年4月25日作出质疑答复，答复称依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）（以下简称“87号令”）第十七条相关规定，政府采购活动中不得将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，但未禁止将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为评审因素。本项目采购货物为国产货物，也未将生产厂家授权、承诺、证明、背书等设置为资格要求，不属于以不合理条件对供应商实行差别待遇和歧视待遇。

C公司因不满采购人A作出的质疑答复，向财政部门提起投诉。

案例探析

本案的主要焦点是厂家授权能否作为实质性要求的问题。在实务操作中主要存在两种意见，一种意见认为按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令87号）第十七条的规定，“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。”以上规定虽明确了规模条件既不能作为资格要求也不能作为评审因素，但对于除进口货物外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等（以下统称为厂家授权）仅明确了不得作为资格要求，即并未禁止将厂家授权设置为评审因素，因此招标文件将进口货物外的厂家授权设置为实质性要求条款不属于以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。另一种意见认为虽然87号令第十七条未明确禁止设置进口货物外的厂家授权为实质性要求，但当投标人在开标时未取得厂家授权的，无论招标文件是将厂家授权设置资格要求还是实质性要求，投标人都将被作为投标无效处理。因此，招标文件将进口货物外的厂家授权设置为实质性要求条款应当属于以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

笔者认为，在讨论招标文件将进口货物外的厂家授权设置为实质性要求是否属于以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇这个问题前，我们先要了解何为资格要求？何为实质性要求？

资格要求

资格要求是指参加政府采购活动的供应商应当具备的条件。通常包含以下几个方面：

1、基本资格要求，即《政府采购法》第二十二条规定的所有参与政府采购活动的供应商均需具备的资格要求：

（1）具有独立承担民事责任的能力；

（2）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；

（3）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；

（4）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；

（5）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；

（6）法律、行政法规规定的其他条件。

2、特定资格要求，即采购人根据采购项目的特殊要求规定的投标人应当具备的特定条件。投标人不满足招标文件要求的资格要求的，其投标无效。

实质性要求

实质性要求是评审因素的一部分，评审因素指招标文件规定的与所提供的货物和服务的质量相关，用以评判投标文件得分的条款。评审因素一般分为实质性要求条款和非实质性要求条款。实质性要求条款通常表现为招标文件中用“拒绝”、“不接受”、“无效”、“不得”等文字或特殊符号（如☆、△）标注，当投标文件出现不满足或不响应实质性要求条款的情形时，投标人投标无效。非实质性条款即招标文件中除实质性条款以外的其他条款，当投标文件出现不满足或不响应非实质性要求条款的情形时，投标人投标有效，仅无法获得评分标准中该条款对应的分数值。

二者不同之处

招标文件设置资格要求、实质性要求和非实质性要求的目的，都是为选择出最合适中标供应商，但在政府采购活动中，资格要求和实质性要求却有很大不同。

1、1、针对的对象不同。资格要求是对投标人具备的能力或资格提出要求；实质性要求是对所投产品及与产品相关的第三人提出要求。资格要求不得设置为实质性要求，实质性要求当然不能设置为资格要求。

2、2、审查人不同。依照87号令的规定，招投标活动中，由采购人或者采购代理机构负责审查供应商是否符合招标文件规定的资格要求。由评标委员会负责审查投标文件是否满足招标文件所有实质性要求。

3、3、审查阶段不同。开标结束后，采购人或者采购代理机构对投标人的资格进行审查，投标人满足资格要求的，评标委员会才能对其投标文件是否满足招标文件实质性要求进行审查。

4、4、修改时导致的结果不同。87号令第二十七条第一款规定，采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改，但不得改变采购标的和资格条件。因此，采购人或者代理机构可以通过在原公告发布媒体上发布澄清公告的方式对实质性要求进行修改，修改后继续开展采购活动；但不得以澄清公告的方式改变资格要求，采购项目资格要求确需改变的，采购人或者采购代理机构应当终止采购活动，修改资格要求后重新开展采购活动。

上述实质性要求与资格要求的不同点，在非实质性要求和资格要求间同样存在。但实质性要求与非实质性要求间的最大不同点，却又是资格要求和实质性要求间的共同点，即“一票否决权”：投标人不具备招标文件规定的资格要求或实质性要求的，投标均无效。

87号令规定不得将除进口货物外的厂家授权设置为资格要求，从立法目的上讲是为了减轻投标人负担，支持中小企业参与到政府采购中来。若投标人必须获得厂家授权才能参与投标，可能会增加投标人的投标成本，也可能出现厂商限制部分供应商参与政府采购的情形，增加投标人负担，不利于营造公平的竞争环境。而鉴于实质性要求与资格要求“一票否决权”的共性，若允许将除进口货物外的厂家授权设置为实质性要求，无法获得厂家授权的投标人依然无法参与到政府采购中来，87号令禁止将除进口货物外的厂家授权设置为资格要求的规定也将变得形同虚设。

因此，笔者认为，虽然87号令仅规定不得将除进口货物外的厂家授权设置为资格要求，但若招标文件将除进口货物外的厂家授权设置为实质性要求的，仍属于以不合理条件对供应商实行差别待遇和歧视待遇，采购人、采购代理机构将依照《政府采购法实施条例》第二十条及第《政府采购法》第七十一条的规定承担相应的法律责任。

法律链接

政府采购货物和服务招标投标管理办法

（财政部令第87号）

第十七条 第十七条  采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。

第十八条 

中华人民共和国政府采购法实施条例

第二十条  采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：

（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；

（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；

（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；

（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；

（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；

（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；

（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

中华人民共和国政府采购法

第七十一条  采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：

（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；

（二）擅自提高采购标准的；

（三）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；

（四）在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；

（五）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的；

（六）拒绝有关部门依法实施监督检查的。