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政府采购法中的“涉外”概念解析
来源:长沙总所 法律顾问部 发布时间:2019-06-19 点击量:

笔者在从事政府采购法律顾问服务过程中,时常接到采购人或代理机构针对某些涉外因素的咨询。现笔者从外国产品、外国供应商、外商投资企业三个涉外方面,谈谈我国的政府采购。

一、政府采购能否采购外国产品?

对于外国产品的相关法律规定在2002年颁布的《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)已有提及,《政府采购法》第十条“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形的除外:(1)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;(2)为在中国境外使用而进行采购的;(3)其他法律、行政法规另有规定的”。

后在《国务院关于实施<国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)>若干配套政策的通知》(国发〔2006〕6号)“(二十五)建立本国货物认定制度和购买外国产品审核制度。采购人应根据《政府采购法》规定,优先购买本国产品。财政部会同有关部门制定本国货物认定标准。采购人需要的产品在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的(在中国境外使用除外),在采购活动开始前,需由国家权威认证机构予以确认并出具证明。采购外国产品时,坚持有利于企业自主创新或消化吸收核心技术的原则,优先购买向我转让技术的产品。”进一步明确了本国产品优先原则并提出制定本国货物认定制度和购买外国产品审核制度的要求。

为了贯彻落实国发〔2006〕6号文件的要求,财政部于2007年12月17日制定了《政府采购进口产品管理办法》(财库〔2007〕119号),明确了政府采购法意义上的进口产品的概念,也明确规定购买外国产品审核的相关制度。目前,我国暂无对本国货物认定的相关制度。

那么如何界定进口产品?《办法》对进口产品的界定有两个关键词,一是产自境外,一是通过海关报关验放。《办法》所指的境内,是指适用《中华人民共和国海关法》的中华人民共和国行政管辖区域,不包括香港、澳门和台湾金马等单独关境地区。

关于通过海关报关验放,保税区、出口加工区等海关特殊监管区域的产品是否属于进口产品?财政部于2008年7月9日发布的《财政部办公厅关于政府采购进口产品管理有关问题的通知》中作出了界定:凡在海关特殊监管区域内企业生产或加工(包括从境外进口料件)销往境内其他地区的产品,不作为政府采购项下进口产品。对从境外进入海关特殊监管区域,再经办理报关手续后从海关特殊监管区进入境内其他地区的产品,应当认定为进口产品。

二、外国供应商能否参加我国政府采购活动?

本文所提及的外国供应商,是指注册地或住所地在中华人民共和国以外的供应商。

2004年9月11日施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)第八条规定参加政府采购货物服务投标活动的供应商,应当是提供本国货物服务的本国供应商,但法律、行政法规规定外国供应商可以参加货物服务招标投标活动的除外。该项规定原则上明确了政府采购供应商为本国供应商,外国供应商可以有条件的参加我国政府采购活动。但2017年财政部对18号令进行了修改,修改后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)删除了上述规定。自此,我国现行的政府采购法律法规及相关政策文件中,再无外国供应商能否参加我国政府采购活动的相关规定。

但是,根据《政府采购法》第二十二条之规定,参加政府采购活动的供应商需具备下列条件:(1)具有独立承担民事责任的能力;(2)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(3)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(4)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;(5)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(6)法律、行政法规规定的其他条件。其中第(4)项规定的依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录,政府采购法实施条例中明确供应商需提供依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料。外国供应商不能提供在我国依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料,不是符合政府采购法第二十二条之规定的适格供应商,不能参加我国的政府采购活动。

三、外商投资企业能否参加我国政府采购活动

据前文所述,外国供应商不能参加我国政府采购活动,同时我国政府采购又规定必须采购本国货物、服务和工程,那么外商投资企业是否能参加我国政府采购活动呢?

首先,外商投资企业与外国供应商有本质区别,他们虽然都涉及“外”,但前者为依照《中华人民共和国公司法》在中国境内注册成立的企业,后者为注册地在国外并依照注册地所在国法律成立的企业。

其次,外商投资企业是指全部或者部分由外国的自然人、企业或者其他组织投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。能够提供营业执照、审计报告、依法纳税证明、依法缴纳社保证明等证明其具备政府采购法第二十二条供应商条件的证明文件。

再者,已于第十三届全国人民代表大会第二次会议通过,将于2020年1月1日起正式施行的《中华人民共和国外商投资法》第十六条明确规定,国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。

综上,外商投资企业在具备政府采购法第二十二条规定的所有条件的情况下,是政府采购的适格供应商,依法可通过公平竞争参与我国的政府采购活动。

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