这是整个法律界最值得研究的课题之一。对于有志于从事法律职业尤其是律师职业的人来说，策略真正是“死生之地，存亡之道”，是不可不察的。

在律师所提供的法律服务里面，特别是争议解决法律服务领域，最有价值的部分也是策略问题。甚至可以说，律师向当事人卖的主要就是争议解决策略。也许有人说，律师卖的是多年来习得的法律知识。仔细想想，这个知识已经越来越没有市场，或者根本就不值钱。因为只要懂得检索，百度一下，就可以免费获得。而且在知识的检索上，人工智能AI已经远远得超过了我们人类，随时随地可以将人打败。只有基于我们对证据的把握、对事实的阐释和对法律的理解而产生的争议解决策略才是无可替代的。在这个意义上，律师职业将永远不会被任何人工智能所替代。

同时，站在法律人角度，不懂得研究争议解决策略或者你的策略不够高明，你在法律市场上就极容易被其他竞争者所取代，你会找不到工作或者沦为可悲的打工者。你作为法律人唯一出路或许就是去考公务员，做一名法官或检察官或其他。这很崇高！也非常值得去做，但你得做好崇高的准备与牺牲——从此与鲜衣怒马无缘。

但是很可惜的是，我没有听过哪家法学院讲授过这个课程，也极少听到关于这个课题的讨论。或许各界大佬敝屣自珍，秘密武器不肯轻易示于人；或者是因为这个武器太功利，自诩崇高者不屑于言及；也有可能是，虽有武器，但没练过，不敢示人。

接下来，我将向大家讲述一个案例来展示整个纠纷解决策略的全过程。

上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。

 ——《孙子兵法·谋攻篇》

一、 再见风陵渡

这一个与风陵渡有关的案例，自从郭襄当年在这里遇见神雕大侠杨过以后，风陵渡就被列入AAAAA景区。

2015年1月，经上级批准，江陵市水利局公开招标，出让风陵渡河道砂石开采权，白驼山公司中标，双方签订了《江陵市风陵渡河道砂石开采权出让合同》

合同约定：1、砂石开采权出让年限为3年，自2015年7月1日起至2018年6月31日止；2、白驼山公司在合同期限内采砂2000万吨，为乙方三年控采总量；3、本合同出让标的为河道砂石开采权，出让成交价款为2亿元。

2016年8月，中央环保督察组至江陵督察，认为：江陵市未依法将自然保护区缓冲区和实验区纳入禁采区，自然保护区风陵渡河道内存在2艘采砂船作业，与环保要求不符。

据此，江陵水利局向白驼山公司下达《解除合同通知书》，要求解除其与白驼山公司签订之《采砂权出让合同》。至此，该公司已在采取内开采作业正好12个月，开采砂石仅100万吨。砂石价格已由签订合同时的50元/吨上涨至150元/吨。

白驼山公司董事长欧阳一筹莫展，他该怎么办？第一步该怎么做呢？

二、 会挽雕弓如满月

所谓策略，简白地说，不过是达到目标的手段。

所以，在制订策略前，作为法律顾问或律师，作为客户聘请的专家，你首先得先了解客户的目标，或者在客户自己也不清楚目标的情况下，帮助客户确定目标。

那么。本案中白驼山公司该如何确定自己的目标呢？我觉得有三个方面值得考虑：

一是利益最大化。“世间熙熙，皆为利来；世间攘攘，皆为利往。”在民商事交易中列是如此，只有极少数人愿意做慈善。在本案中，白驼山公司投资采砂的目标只有一个，就是赚取利润，最大限度的获得收益。白驼山公司的利益最大化一是继续履行合同，在风陵渡采砂，共2000万吨，按市价30亿，扣除出让金和开采成本税收，获利约15亿。二是不继续开采，但获得预期利益，即由水利局赔偿其直接损失及预期利益15亿元。

但这是最大化的利益，作为律师，无疑可以将这个作为努力实现的目标。但是难不难？很难!“取法于上，得其中；取法于中，得其下。”生活的经验告诉我们，定一个较高的目标往往得一个较低的结果。把目标定得太高，实现的风险也将极高。如果将这个目标向当事人建议，最后的结果将是当事人深深的失望，法律服务的价值也将大打折扣。所以在设定的目标的时候，我们更要看利益现实性。

二是利益的现实性。上面的目标难道不现实么？仔细想想，确实不现实。其一，继续开采会面临环保的督查、处罚，甚至取缔；其二，三年合同期限内采砂2000万吨，但白驼山公司一年实际开采量仅100万吨，继续开采也还有风险，采不采得上来？采多少上来还是个未知数；其三，关于预期利益是不是能到支持，在多大程度上得到支持，具体如何计算，按第一种，还是上面讲的其二，目前没有底。可以说，如果设定上述目标，风险是巨大的。

三是利益的对立面。一方获取利益，意味着必有另一方放弃相应利益。而要一方主动放弃利益，除非在其他方面可以获得弥补，实现双赢。所以在设定利益时，一定要考虑到相对方的期待。站在水利局的角度，想想看，水利局的利益在哪里？他收取了2亿元出让金，三年出让期，已开采一年。他想做的是当然是解除合同，返还白驼山公司两年未开采出让金1.3亿及相应资金占用利息，1.5亿左右，与白驼山公司的期待将会有10倍的距差。这当然不是白驼山公司乐意接受的。

对白驼山公司，还有没有更差的结果？有！就是水利局要求确定涉案合同无效，返还白驼山公司2亿元出让金及利息，但要扣除白驼山公司开采所得，100万吨按市价算1.5亿，白驼山公司可能1个亿都拿不到。当然还会有一个结果就是，水利局根本就没有最终的履行能力，哪怕是1个亿，都可能需要10年的时间偿还。

这个时候，一定有人问，考虑到上面三个因素，利益最大化、利益现实性、利益的对立面。那我们应该如何帮白驼山公司设定目标？有没有人回答这个问题，怎么设定目标？

其实答案，已经包含在我刚刚的讲述里。

三、 宁在一思进

声不过五，五音之变，不可胜听也；色不过五，五色之变，不可胜观也；味不过五，五味之变，不可胜尝也。

——《孙子兵法·兵势篇》

目标确定了，白驼山公司开始选择实现目标的路径。解决矛盾纠纷的基本路径一般有几种？

一般是四种：谈判、调解、仲裁，诉讼。

有没有第五种，有。叫信访，颇具中国特色。

还有没有第六种，有！在特殊情况下，第六种解决方式往往最直接、最有效，这种方式叫“暴力”。暴力学是一门非常专业且具有实践性的学科，值得研究，作为法律人，亦不可忽视，只是一般情况不建议使用。

争议的解决路径，最终都是上述各种基本路径的组合。

除了暴力和谈判外，其它四种基本方式均是在引入第三方的情形下进行的，调解引入了调解人，仲裁在仲裁委，诉讼在法院，信访在上级主管部门。

排除暴力外，谈判是双方当事人解决争议成最佳途径。任何引入第三方的做法都会带来成本和风险的增加。一是第三方加入，本身需要成本，这些成本最终会摊到争议双方身上；二是第三方会有自己的利益需求和利益考量，他会考虑到自己的风险和收益；三是第三方容易受到外界各种因素正当或不正当的影响，不可能完全做到不偏不倚。基于这三个理由，在任何当事人找到我的时候，我都建议他首先找对方谈判。我和我的团队也专门研究谈判：怎样先择谈判方式、设计谈判方案，制定谈判计划，确定谈判角色等等。

所以白驼山公司第一步应该是找水利局进行谈判。当然不是白驼山公司想谈就能谈，谈判首先得看双方有没有谈判的意愿，是主动还是被动的基础上进行。然后得看你有没有谈判的砝码，你用什么条件让对方坐到谈判桌上跟你谈，对方跟你谈会有什么好处，不跟你谈会有什么损失；最后还要看你有没有谈判的能力，谈判能力的强弱也将对最后的结局产生重要影响。在现实生活中80%以上的纠纷都是通过谈判解决的。

如果谈判有了问题，怎么谈都谈不拢，双方进入了谈判僵局。这时候有什么办法呢？自己解决不了了，只有暂停或选择请第三方加入。如果双方有足够的诚意和继续合作的意愿，这时候就可以协商请一个调解人，这个调解人一般跟双方都比较熟悉，通常也会具有一定的权威，或者就是双方共同的尊长及上级。

但如果差异过大，调解意愿不高，那么只有诉诸仲裁或诉讼。仲裁得双方有仲裁协议或在协议中有仲裁条款。而诉讼在一般人看来，就是双方撕破脸面，真刀实枪了。此两者，都是风险极高，一般情形不要轻易启动。

除此之外，就是信访。这在我们国家常常为当事人所用，尤其在与政府产生的争议中。上级对下级部门的监督往往发生决定性的影响。这种方式的有三个弊端：一是信访本身的合法性问题没有解决。二是官官相护的传统，即上下级之间长期交往的关系，往往会胳膊肘儿往里拐。三是时间成本，若信访不能解决，最后还是得回到仲裁或诉讼的道路上来。

在本案中，白驼山公司采取的路径已然清晰。第一，跟水利局谈判；第二，向江陵市政府反映情况，要求市政府出面解决；第三，如果市政府在一定期限内无法解决，则应该适时提起诉讼。

四、问世间情为何物

故知战之地，知战之日，则可千里而会战。

——《孙子兵法·虚实篇》

争议发生后，白驼山公司再三斟酌，提出了赔偿10亿元的请求，与市水利局展开谈判，进展不如人意；向市政府反映情况，前景亦不明朗。

为什么谈判会很难进行呢？一是政府势强。在任何一个集权国家，没有哪个政府会愿意以平等身份与普通公民坐在谈判桌前，除非遇到更强有力的约束，比如上级指示、比如司法程序、比如对手国的外部压力。二是责任风险。谈判往往意味着决策，意味着有人要担责，而在决策中政府官员的思维方式一定是相对保守的。也就是说，在局势没有明朗前，决策往往意味着风险，极少有官员愿意押上仕途去担当。尤其是遇到重大纠纷或重大经济风险，若没有重大利益，为官一任，能拖就拖，把矛盾转入下一任亦是政治场上的通常做法。三是财力有限。江陵市政府一年的财政收入才20亿，在没有找到或明确其他财政来源之前，政府无力承担高额赔偿。白驼山公司似乎没有别的路径可选，只有起诉了。

既然决定起诉，至少得考虑三个方面：一是提起何种诉讼？二是在何处提起诉讼？三是诉讼时机如何把握？

提起何种诉讼，首先得定义本案法律关系，是行政法律关系还是民事法律关系？

主张行政法律关系的道理，一方当事是行政机关市水利局，本案合同在水利局行使行政权，即对江陵市风陵渡河道采砂权进行管理过程中发生；主张民事法律关系的道理，本案一方虽为行政机关，当出让行为经过公开招投标，系双方平等自愿协商一致的结果。

上述两重法律关系，在司法实践中都有。大概的分水岭，出现在新《行政诉讼法》颁布前后。此前，矿藏使用权出让合同纠纷往往比照土地使用权出让合同纠纷，归属民事诉讼管辖较多。而新《行政诉讼法》颁布后，此类纠纷作行政纠纷处理比较普遍。事实上，作为兼具民事法律关系和行政法律关系特点的纠纷处理，均会考虑到行政权的合法行政及对当事人双方的相关约定，而法院把选择何种诉讼的权力留给了当事人。

站在白驼山公司的角度，本案提起何种诉讼？若提起行政诉讼，好处是什么？一是诉讼费仅50元，可以忽略不计；二是举证责任倒置，由政府对相关行为的合法性进行举证；三是司法审查对政府行为的要求往往更高，客观上有利于原告；四是为追究行政主体及主要负责人员行政责任奠定基础，使之处于压力状态。

它的缺陷呢？一是赔付有限，一般仅涉及直接损失，行政诉讼中一般不考虑间接损失和预期利益的赔偿问题。二是很难突破管辖限制。也就是说，行政案件的管辖不受诉讼标的影响，一审极可能在县一级基层法院，终审判决极可能在中院。而管辖法院的层级越低，受行政领导干预的可能性越大。三是行政诉讼不涉及调解，或者说只适用于行政赔偿或补偿范围，能运用的纠纷解决手段也会受到限制，且受到法院比较严格的合法性审查。三是相关行政主体及主要负责人员被追究行政责任的可能性加大，在压力状态下的反弹将迫使他们动用一切可能的行政资源对司法形成干预。

那么民事诉讼呢？

优势：一是本案的争议标的大，级别管辖高，几乎一审就在省高院，二审就在最高院，受到行政干预的可能性很小。二是法官相对水平较高，且民商事法官更加注重合同利益的保护，间接损失或预期利益在法院审理范围，处理结果可能更为有利。三是纠纷解决方式可以更加多样化，民事诉讼的结果可以在一定程序上保密，相对行政诉讼而言，上级、监察审计及公众的关注度较低，从民事案件中追究相关行政主体及主要负责人员行政责任的可能性较小，作为被告妥协的空间更大，有利于原告争取更大的利益。

弊端：一是数额不小的诉讼费，虽相对10亿标的九牛一毛，但诉讼费仍达500万之巨。二是按照谁主张、谁举证的原则，需要白驼山公司承担举证责任，收集整个纠纷形成、水利局违约及所造成损失数额的相关证据材料。三是白驼山公司需要组建的法律服务团队将更加复杂、多元，也意味着更多的成本投入。

五、 黯然销魂者

因形而错胜于众，众不能知；人皆知我所以胜之形，而莫知吾所以制胜之形。

——《孙子兵法·虚实篇》

形势发生了变化，经过反复地思付斟酌，白驼山公司决定提起民事诉讼。他可以提出什么样的诉讼请求和诉由呢？

白驼山公司可以请求法院确认江陵市水利局解除合同违法，要求继续履行合同或者赔偿损失。这样一来，双方争议首先将聚焦于合同解除条件是否成就。也就是说水利局是否正当地行使了合同解除权，包括约定解除权或法定解除权。由于白驼山公司与江陵市水利局的出让合同中并无何等事由解除合同之约定，值得关注的法定解除权，即《合同法》第九十四条规定有五种情况：不可抗力、预期违约、迟延履行经催告后在合理期限内仍不履行、迟延履行或有其它违约行为至合同目的无法实现、其它情形主要指情势变更。除不可抗力或情势变更，其它三种情形均以相对方违约或预期违约为前提，而白驼山公司主要义务即交纳出让金已依履行完毕。水利局的解除权仅余下不可抗力和情势变更情形。所谓不可抗力是指无法预见、不可避免、无法克服的客观情况，上级督查显然不属于不可抗力之范畴；所谓情势变更即客观情形发生无法预见非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行对一方当事人明显不公或致合同目的无法实现，上级督查并非不可预见，情势变更也似乎靠不上。

从上面的分析看，白驼山公司请求确认江陵市水利局解除合同违法，要求继续履行合同或赔偿损失的请求能得到支持么？

不会！

涉合同纠纷，无论当事人是否提出，法院都将主动审查案涉合同的效力问题。即案涉采砂权出让合同是否存在《合同法》第52条规定情形：以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律行政法规的强制性规定。

风陵渡河段早因《神雕侠侣》故事列入自然保护区，在国家重视环保并以此调控房产建筑行业、推动产业升级转型和美丽中国大背景下，根据最高人民法院关于审理采矿权纠纷案件若干问题的司法解释，法院极可能以违反《自然保护区条例》为由，确认风陵渡河道采砂权出让合同无效。

合同无效的法律后果是什么？首先是返还财产，若不能返还则折价补偿；再是赔偿损失；最后是违法所得收缴及相关责任追究。虽然最后一点因为法院的能力和成本问题，极少在实践中执行，但当事人不能作为一种侥幸而作预先排除，尤其随着国家监察体系的不断完善和深入，涉公权力案件反而要更加充分考量。

即然如此，白驼山公司是否应当遵循法律规定指引，提出确认合同无效之诉呢？

傻子都不会这么做！

因为可能只是可能，确定仿佛是确定，在可能和确定中间还会有很多的不确定和其他各种可能，还有更多的故事和更大的利益空间。