“大数据杀熟”这个词首次引爆网络是在2017年12月。网友廖先生无意中发现，自己出差常年住宿的酒店房间价格在380-400元之间，而用朋友的账号查看时，同一房间价格仅300元左右。[1]无独有偶，2020年3月，一豆瓣用户表示，天猫超市88VIP看到的商品价格居然比普通会员还高。同款豆奶，88VIP显示的价格为73.3元，非88VIP显示的价格才62.8元。[2]人们纷纷发现自己在电商平台购买物品或服务时，都曾被“大数据杀熟”。

一、何谓大数据“杀熟”？

“大数据杀熟”，通常是指互联网商家利用自己所拥有的用户数据，对老用户实行价格歧视[3]，以致同样的商品或服务，老客户看到的价格比新客户要贵许多的情形[4]。

2021年1月7日，中国消费者协会在北京召开“网络消费领域算法规制与消费者保护座谈会”。会议上，中国消费者协会明确指出，如今“大数据杀熟”的表现形式已不再局限于“不同人不同价”的价格歧视，目前通过对算法技术的应用还发展出以下几种类型：

一是定向推荐。互联网平台通过监测、分析消费者的消费轨迹，如浏览过的页面、广告、商品服务等，有针对性地对消费者推送商业营销。[5]二是控制评价。为了获得好评，平台经营者通过刷单等方式，编造虚假高分评价；或者隐匿中评、差评，使真实评价无法呈现，破坏经营者之间的公平竞争和误导消费者。[6]三是制定排名。平台经营者声称基于好评、销量、回购等制定各类商品服务排名榜，引导消费者选购；但消费者难以知晓榜单实际排列规则。[7]混淆竞价排名与自然排名，左右消费者决策的现象时有发生。[8]四是非透明抽奖。线上平台开展的抽奖活动，仅公示中奖概率，但抽奖过程、算法程序不透明，实际中奖概率无法被公众知悉。[9]五是分配流量。互联网平台利用所处优势地位通过算法在流量分配、搜索排名等方面设置障碍和限制，控制平台内经营者开展交易，影响公平竞争和消费者选择。[10]

根据中消协以上所列类型，不难发现，“大数据杀熟”的内涵外延已拓展，但就其本质仍是互联网平台利用算法技术对消费者个人信息过度采集和随意使用，造成信息不对称，以左右消费者决策。

二、消费者维权难

线上交易中，互联网商家与消费者并非直接接触，与传统交易场景中双方现场不断磋商的模式不同，消费者对于经营者的定价通常没有议价权。[11]尽管许多消费者已发现自己被“杀熟”，但是互联网商家是大数据的占有者，具有绝对优势地位，消费者在明知“大数据杀熟”违法的情形下，仍难以保障自身合法权益。消费者维权困难主要体现在以下几个方面：

1、举证困难

案例：在刘某、北京某科技有限公司侵权责任纠纷案[(2019)湘01民终9501号]中,刘某认为某科技公司对其多收取的1元钱外卖配送费是“大数据杀熟”区别定价，侵犯了其知情权、公平交易权等。二审法院认为刘某应当对某科技公司存在价格欺诈行为负举证责任，但是本案中刘某只是提供了某科技公司在刘某下单时比其同事多收1元的配送费的证据，但某科技公司的外卖配送费是动态调整的，订单量大时配送费上涨，而刘某与其同事下单时间并不一致，两者的配送费不具有可比性。最终二审法院驳回了刘某的上诉请求。

从上述案件可以看出，法院将“大数据杀熟”行为的举证义务分配给了消费者而非平台经营者。但实际生活中，“配送费”这种基于市场动态调整定价的费用收取规则是由互联网平台经营者制定的，且相关数据的收集与处理也由互联网平台经营者掌控，消费者难以掌握上述有效信息以佐证自身诉求。

另外，在日常消费场景中，消费者不可能预料到有侵权行为发生，因此不可能会在同一时间，用不同的账户，下内容完全相同的订单，或者难以找到这样的订单。由此看来，只要涉案价格处于合理波动范围内，就很难认定经营者存在杀熟行为。[12]弱势方的消费者被科以了过重的举证责任。

2、救济渠道不健全

当前，常见的处理消费者“大数据杀熟”问题的救济渠道主要有以下几种：（1）互联网经营平台内部制度设置的投诉渠道；（2）广播电视媒体曝光；（3）向消费者协会投诉举报；（4）向市场监督管理局投诉举报；（5）向法院起诉。

第一种救济方式，很明显依托的是互联网经营平台内部纠错体系，对问题整体解释的话语权仍掌握在互联网经营平台手中。消费者只能期待平台方能给出合理地解决方案，十分被动。此外，这种投诉渠道通常都是针对单个案例协商解决，所谓“摆平一个算一个”，对平台方的惩处力度较小，鲜有平台方会意识到“大数据杀熟”行为的违法性而杜绝此类行为的继续发生。

第二种通过媒体曝光的救济方式，其目的在于引起社会广泛关注，降低互联网经营平台的品牌信誉度，号召更多地人抵制不良商家。这种救济方式是否真的能有效维护消费者的权益是无法确定的，这取决于最后造成的社会效应大小。同时，新闻热度也具有一定的时效性，一旦避过了风头，若未受到实际性的处罚，平台方再度实施“大数据杀熟”行为也不无可能。

第三种救济模式，很多消费者都会误以为消费者协会具有查处职能，实质上消费者保护协会仅仅是一个对商品和服务进行社会监督的社会组织。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十七条第一款第（五）项“消费者协会履行下列公益性职责：……（五）受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解。”消费者协会收到消费者的投诉后，只能进行调查调解。换言之，消费者协会对实施“大数据杀熟”行为的平台方构不成威胁，若平台方“脸皮够厚”，调解不成，“大数据杀熟”行为仍将继续进行。

第四种和第五种救济方式可以说是最为有效的了，但正如上文所述存在着举证难的障碍。另外在《价格违法行为行政处罚规定》修订以前，并未有法律法规对“大数据杀熟”行为制定明确的处罚规则，且大数据这一特殊互联网科技属性，也给行政执法能力提出了更高要求。因此即便是投诉举报至市场监督管理局也可能达不到消费者理想的维权效果。

关于起诉至法院，我国暂未对该领域建立明确的公益性集体诉讼制度，当前仍是依靠单个消费者针对个案去起诉的模式。这种模式下由于举证难、维权成本高等诸多问题，胜诉率极低，即便胜诉影响范围也十分有限。

三、多维度制度管控

“大数据杀熟”维权虽存在着诸多困难，但国家并未放任“大数据杀熟”行为的无序扩张。针对维权难问题，近年我国逐步出台了一系列举措，计划于制度建设上严厉打击该毒瘤。

1、辨别标准

2021年2月7日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台经济反垄断指南》）正式发布。《平台经济反垄断指南》第十七条指出，“大数据杀熟”行为的核心在于“差别待遇”。

该《平台经济反垄断指南》的发布对辨别“大数据杀熟”行为以及分析实施“大数据杀熟”行为的平台经济经营者是否具有市场支配地位、是否构成不正当竞争具有重要指导意义。

相关规定

《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条：差别待遇

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：

（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；

（二）实行差异性标准、规则、算法；

（三）实行差异性付款条件和交易方式。

条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。

平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有以下正当理由：

（一）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；

（二）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；

（三）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；

（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。

2、经济处罚

2019年1月1日，《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）正式生效。《电子商务法》首次明确“大数据杀熟”行为为违法行为并且明确制定了处罚规则。对于“大数据杀熟”行为，最高可在没收违法所得的基础上并处五十万的罚款。

2021年7月2日，国家市场监督管理总局发布《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》（以下简称《处罚规定》）。上一次修订《处罚规定》还是2010年，相较于上次的修订，本次征求意见稿的亮点，是新增了“新业态中的价格违法行为”内容，[13]如大数据杀熟、电商低价倾销等，更为贴合当今社会的经济活动，十分与时俱进。

《处罚规定》针对“大数据杀熟”行为，在没收违法所得的基础上，还可以并处违法所得最高 5倍的罚款；没有违法所得的，仍可并处违法行为发生期间销售额最高10%的罚款；情节严重的将面临停业整顿、营业执照被吊销的境况。

2021年8月17日，市场监管总局发出《关于<禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）>征求意见的通知》（以下简称《网络不正当竞争规定》）向社会公众征求意见，该征求意见稿从商业活动经营的角度点明了“大数据杀熟”的违法性，其侵害的是消费者的知情权、选择权、公平交易权等。关于对“大数据杀熟”行为的处罚，《网络不正当竞争规定》沿用的是《反不正当竞争法》中的罚则，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，最高可处三百万元的罚款。

综上可看出，《电子商务法》和《反不正当竞争法》对罚款金额的范畴是以数额来划分的，而《处罚规定》则是用百分比来确定的，在一定程度上可以说《处罚规定》相较于上述两个法律惩罚力度更大，威慑力更强，因为没有具体金额上限。但是在规定的行为具有包含关系时，处罚仍应依据上位法进行。总的来说，《电子商务法》、《处罚规定》、《网络不正当竞争规定》的相继出台真可谓是“蛇打七寸”，给予了“大数据杀熟”违法行为经营者一记重拳。

相关规定

（1）电子商务

《中华人民共和国电子商务法》第十八条：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。

《中华人民共和国电子商务法》第七十七条：电子商务经营者违反本法第十八条第一款规定提供搜索结果，或者违反本法第十九条规定搭售商品、服务的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。

（2）价格歧视

《中华人民共和国价格法》第十四条第（五）项：经营者不得有下列不正当价格行为：……（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。

《价格违法行为行政处罚规定》（修订征求意见稿）第五条：【价格歧视】经营者违反价格法第十四条第（五）项的规定，提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，给予警告，可以并处违法行为发生期间销售额1%以上10%以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照。

（3）反不正当竞争

《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第二十一条：经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等，扰乱市场公平交易秩序。

交易信息包括交易历史、支付意愿、消费习惯、个体偏好、支付能力、依赖程度、信用状况等。

《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第三十五条：经营者违反本规定……二十一、二十二条的，由市场监管部门依据反不正当竞争法第二十四条的规定处罚。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条：经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。

3、个人信息保护

“大数据杀熟”的显著特征就是对消费者个人信息的分析与利用，因此从源头上保护好个人信息就显得尤为重要。2021年11月1日，《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个保法》）千呼万唤终生效。《个保法》明确提到“自动化决策不得对个人在交易价格等条件上实行不合理的差别待遇”，这一表述与《平台经济反垄断指南》遥相呼应，同时也点明了“大数据杀熟”的操作路径来自于“自动化决策”。这也就是说，对自动化决策进行有效规制就能在最大程度上限制“大数据杀熟”的产生。《个保法》第二十四条对此作出了详细规定。

除了《个保法》，国家互联网信息办公室秘书局、工业和信息化部办公厅、公安部办公厅、国家市场监督管理总局办公厅联合印发的《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》、全国信息安全标准化技术委员会发布的《信息安全技术个人信息安全规范》以及上海市市场监督管理局发布的《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引（试行）》等规范性文件、国家标准都对个人信息处理提出了明确要求，多方位地严控了个人信息被滥用，阻击了“大数据杀熟”发生。

相关规定

《中华人民共和国个人信息保护法》第二十四条：个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。

通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。

通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。

《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》第三条第6款：“以下行为可被认定为‘未经用户同意收集使用个人信息’……6.利用用户个人信息和算法定向推送信息，未提供非定向推送信息的选项。”

《信息安全技术个人信息安全规范》第7.5条第 b)项：根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务搜索结果的个性化展示的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项。

《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引（试行）》第九条：网络交易平台经营者利用消费者个人信息开展网络营销活动算法应用时，应当按照《个人信息保护法》的规定，不得对消费者在交易价格、交易机会等交易条件上实行不合理的差别待遇……

四、总结

互联网经济的兴起、大数据时代的来临，不良商家利用大数据非法牟利的活动日渐普遍，“大数据杀熟”就是其中的典型。大多数消费者由于信息不对称，甚至不清楚自己已被“杀熟”，而小部分发现端倪的消费者又面临着举证难、救济渠道不健全等问题而无法维护自身权益，仿若“待宰羔羊”。国家并未坐以待毙，当发现有关“大数据杀熟”的系列问题已严重影响我国民众正常消费时，从对“大数据杀熟”的辨别、个人信息的保护以及反不正当竞争等等方面制定了系列制度，形成一套严密的组合拳对“大数据杀熟”行为进行打击。其中的经济处罚更是打击在了经营者的要害上。有了制度做保障，我国消费者将不再任人宰割，真正地享受大数据时代带来的红利。

[1] 贝贝. 大数据杀熟你怎么看. 百思特购物网. https://www.best73.com/news/40588.html

[2]随风远走. 天猫超市大数据杀熟 88VIP价格比普通用户高？.贤集网. https://www.xianjichina.com/special/detail_441741.html

[3] 胥雅楠、王倩倩、董润、汪辛怡、吴峥. ”大数据杀熟”的现状、问题与对策分析. 改革与开放.2019年第1期. P15.

[4]朱昌俊. 光明日报：大数据杀熟，无关技术关乎伦理. https://baike.baidu.com/reference/22456755/c50f0zCfavivlL1DDMHZSpf_si4iOUPyCD9XnDaH8SKss5xoCKjQbo2vHex93FLbWWue2TDnVAj8AaCSA2aNNL25zkpCxyvmAqbg8MUNsSq9dbN9WLc700e

[5] 任翀. 权威发布：大数据杀熟，每个人都已经遇到，不只是偷偷提高价格……. 上观. https://export.shobserver.com/baijiahao/html/332805.html

[6] Ibid.

[7] Ibid.

[8] Ibid.

[9] Ibid.

[10] Ibid.

[11] 遇到“大数据杀熟”，你应当怎样维权？. 环球网 . https://hope.huanqiu.com/article/42H6SbYvJVh

[12] Ibid.

[13] 《价格违法行为行政处罚规定》迎修订，遏制大数据杀熟意义大. 澎湃新闻. https://xw.qq.com/cmsid/20210704A03VHU00