一、问题导入

PPP（Public-Private Partnership）作为政府与社会 资本合作的一种模式，合作期限一般为十年以上。在 较长的合作期间内，若出现国家政策调整、社会经济 形势发生变化或者合作方违约等情形，可能导致 PPP 项目面临重新谈判或提前终止。在发生政策变更或者 政府方违约的情形导致 PPP 项目提前终止时，除请求 对直接损失进行补偿（或赔偿，下同）之外，社会资 本（已成立项目公司的则为项目公司，下同）是否有 权提出预期可得利益的诉求？为便于探讨，本文所指 PPP 项目为以 BOT（建设 - 运营 - 移交）方式运作、 存在使用者付费的 PPP 项目。

二、PPP 项目预期可得利益的依据

（一）合同法依据 

通常来讲，合同利益包括两部分内容，一部分是 基于合同的固有交换利益，另一部分是以交换为基础 而产生的增值利益。后一种利益就是期待利益，是合 同正常履行后合同主体可以获得的利益（本文简称为 预期可得利益），可谓为合同主体缔约的终极目的。 虽然预期可得利益在缔约时并不存在，须履约之后才 能产生，但预期可得利益具有一定的现实性：尽管不 是订立合同时就实际享有的利益，但若违约方不违约， 对方可以得到的利益。保护预期可得利益对交易行为 有激励作用，按照阿蒂亚的说法，正是为了保护对利 益的合理期待，才导致了合同法的产生 [1]。

 在实践中，合同一方主张“预期可得利益”的法 律依据是《合同法》第 113 条的规定：“当事人一方 不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 

在PPP项目合作中，政府与社会资本一般会签订《PPP 项目合同》以明确项目风险分配和双方权利义务， 《PPP 项目合同》是整个PPP项目合同体系的核心。 虽然根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干 问题的规定》（法释〔2019〕17号）规定，符合第一 条规定 [2] 的政府与社会资本合作协议属于行政协议， 但是《PPP 项目合同》具有民事属性的事项，如项目 资产所有权归属、项目投融资、工程建设、项目收益 分配、违约责任等并不属于行政法上的权利义务内容， 是平等主体之间的权利义务约定 [3]，应适用合同法。 因此，对于PPP项目，若一方存在违约的情形，则另一方有权依据《合同法》第113条的规定提出预期可得利益的诉求。 

（二）《PPP 项目合同指南》依据 

财政部《PPP 项目合同指南》第二章第十八节规定，对于因政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止所导致的项目合同终止，一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益（即项目公司获得的补偿等于假设该 PPP 项目按原计划继续实施的情形下项目公司能够获得的经济收益）。补偿的范围包括项目公司的利润损失（双方通常会在 PPP 项目合同中约定利润损失的界定标准及 补偿比例）。项目公司的利润损失是指尚未现实产生、正常履约就可以获得的利润，即本文所指的预期可得利益。

 按照《PPP 项目合同指南》规定，请求前提不仅 包括政府方违约的情形，而且在发生政治不可抗力和 政府方选择终止的情形下，项目公司同样有权请求补偿；同时，规定了补偿的原则、列举了补偿的范围 [4]。 对于 PPP 项目预期可得利益，《PPP 项目合同指南》 建议合作双方在签订合同时就通过约定明确界定标准 和补偿比例。

三、预期可得利益的司法困境

从 1999 年的《合同法》第113条规定，到2009年最高人民法院出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号，以下简称《最高院民商事合同指导意见》）提 出“妥善认定可得利益损失”，我国从立法文件到司 法意见均明确支持“预期可得利益”。但遗憾的是，从司法实践来看，法院判决对于预期可得利益基本持 否定态度，有学者统计后得出结论：最高法院和省市高院对于预期可得利益请求的总体支持率只有6%[5]。我国法院在司法实践中否定预期可得利益主张最常用的理由和最根本的原因是“预期可得利益具有不确定 性”，其不确定性既包括证据上的不确定性，也包括计算标准上的不确定性。

 1. 证据上的不确定性 

根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证明规则， 诉讼主体一方提出某个主张，同时负有证明其存在的 义务。预期可得利益难以举证的原因在于，它是一种假设或者推测未来可以取得而非真实存在的利益 [6]， 为一种假设存在的、可能获得的、具有不确定性的利 益提供充分而确定的证据支持，对于诉讼主体一方来说无疑是相当困难的。贵州省高级人民法院在案号为 (2016) 黔民初82号的民事判决书中认为：“违约损失 赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定 性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿 的对象。”

 2. 计算标准上的不确定性 

正由于预期可得利益具有证据上的不确定性， 即使诉讼主体一方能证明其存在，也难以证明其具体数据。最高人民法院在（2010）民四终字第3号判 决书中认为：“虽然《中华人民共和国合同法》第 一百一十三条规定，当事人一方违约造成对方损失的 赔偿额可以包括履行合同后可以获得的利益，但本案合作项目及合资公司所需的资金并没有全部到位，合 作项目、合资公司亦没有实际运作，根本没有利润可 言。何况合资公司是否盈利取决于诸多因素，故锦程 公司仅依据政府文件认定其应当获得人民币 1000 万元 的可得利益赔偿依据不足，本院对此不予支持。”

四、PPP 项目预期可得利益实现途径探析 

从实务来看，预期可得利益存在司法实践与立法 脱节的困境，而保护预期可得利益的重要性又不言而 喻。对于 PPP 项目，为了吸引和鼓励社会资本进入基础设施和公共服务的领域，实现物有所值和社会效益 整体提高，可以考虑在《PPP 项目合同》设置预期可得利益条款，一方面与立法规定接轨，另一方面可以规制政府方履约行为、激励社会资本参与PPP项目合 作。PPP 项目的预期可得利益如何实现，至少应具备 以下几个条件： 

（一）违约性 

根据《合同法》第 113 条的规定，对预期可得利 益的赔偿发生在一方违约的情形下，违约性既包括完 全不履行合同义务、也包括履行义务不符合规定。《合 同法》并不要求主张预期可得利益的一方为无过错方， 即使双方均有违约行为，也不影响一方请求赔偿预期 可得利益，只是根据《最高院民商事合同指导意见》 规定的认定规则，在计算赔偿额时应扣除一方亦有过 失所造成的损失 [7]。

 对于 PPP 项目，除了政府方违约的情形，根据《PPP 项目合同指南》的规定，在发生政治不可抗力、政府方选择终止时社会资本也有权请求预期可得利益 [8]。 

（二）可确定性 

预期可得利益存在司法实践困境最根本的原因在 于其可确定性，证据上的不确定性和计算标准上的不 确定性让法官在处理时无所适从。《最高院民商事合 同指导意见》规定了预期可得利益的计算规则 [9]，对 于预期可得利益损失的总额，可以通过以下方式进行 确定：

 1. 对比法。采取对比法即依照通常方法比照相同 条件下所获取的利益来确定应赔偿的预期可得利益损 失。如以上一年或上一月的利润，以同类企业在某个 时期获得的平均利润，以某项设备投入正常运营时所 获得的利益等作为参照标准来确定预期可得利益的损 失。

 2. 估算法。估算法即在难以确定损失数额或者难 以准确地确定预期可得利益的损失数额时，可根据具体情况，由违约方支付一个大致相当的赔偿数额。

 3. 约定法。约定法即由合同双方合理约定。 除可以采取上述方法确定预期可得利益外，还可以考虑通过委托鉴定机构出具鉴定报告来确定 [10]。

 对于 PPP 项目，在项目准备阶段有《物有所值评 价报告》《财政承受能力论证报告》和《实施方案》 等文件明确项目合作交易边界条件，对于项目投资收益、项目公司收入等进行合理测算和初步确定；在项 目采购阶段由采购人设置标底，社会资本进行投标报价，项目投资回报率在采购阶段通过报价方式进一步 确定；在项目执行阶段，《PPP 项目合同》须与前述 文件核心边界条件及采购结果保持一致，项目公司预期可得利益的确定依据较为充分。同时，《PPP 项目合同》双方可以考虑在项目提前终止处理机制章节约定预期可得利益的界定和补偿方式。对于存在特许经 营权的 PPP 项目，如污水处理、垃圾处理 PPP 项目合 同可以约定：“在政府方违约导致提前终止的情况下，对项目公司预期可得利益的补偿为项目公司在3-5年内预期净利润的现值。其中，预期净利润按照本合同 终止前的一个会计年度的年净利润和项目公司在运营 期内年平均净利润两者之间的较低值计算。如果合同终止前项目公司还未开始盈利，那么预期预期净利润按投标文件中测算得出的同期财务利润计算。”

 五、结语 

为避免在合同签订、谈判、再谈判和争议解决过 程中因双方地位不对等、信息不对称等产生的不利后果，政府或者社会资本可以考虑引入法律、财务、工程、金融等第三方专业咨询机构人员，通过对财务测算、 风险分配等进行把关，设置合理的违约处理机制，实现《PPP 项目合同》体系科学、内容合法合理，这既有助于减少信息传导过程中的冲突与误解，也有利于科学地满足各方诉求，保障政府与社会资本长期合作， 推动基础设施与公共服务领域稳步发展。

参考文献：

[1] P.S. 阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社 2002 年版，第 34 页。

[2]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17 号）第一条：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标， 与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。 

[3] 如江苏高院认为，内容上设定民事权利义务的，属于民事争议。江苏高院指出，对于 PPP 协议的履行、变更、解除等行为，常见 的包括土地使用权的取得、项目产权的归属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益权抵押、项目回购、 税费负担、违约责任等，属于民事法律关系的范围。来自江苏高院民一庭课题组：政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究， 2017 年。 

[4]《PPP 项目合同指南》第二章第十八节规定，因政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止所导致的项目合同终止，对 项目公司补偿的范围一般可能包括：  

（1）项目公司尚未偿还的所有贷款（其中可能包括剩余贷款本金和利息、逾期偿还的利息及罚息、提前还贷的违约金等）；  

（2）项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和（必要时需要进行审计）；

（3）因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用（例如支付承包商的违约金、雇员的补偿金等）；  

（4）项目公司的利润损失（双方通常会在 PPP 项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例）。

[5] 统计以《中国司法案例数据库》中涉及预期可得利益的最高人民法院（25 个案件）和各省市高级人民法院案例（68 个案件）为基 础，明确而全部支持预期可得利益损失的只有 6 件。来自：刘承韪，违约可得利益损失的确定性规则，《法学研究》2013 年第 2 期。 

[6] Jonathan S. Coleman, “For Want of A Nail”: Applying Florida's Reasonable Certainty Test to Lost Profit DamageClaims, 83 Fla.B.J. 10,  12(2009). 转引自刘承韪，违约可得利益损失的确定性规则，《法学研究》2013 年第 2 期。 

[7]《最高院民商事合同指导意见》第 10 条的表述为“非违约方亦有过失造成的损失”，笔者不认同“非违约方”的表述。《合同法》 并未限定仅在一方违约、另一方为无过错方的情形下才能请求预期可得利益，《最高院民商事合同指导意见》将主张权利一方表述为“无 过错方”易导致误解，可能导致法官认为预期可得利益仅由无过错方主张。 

[8] 这也是本文未使用“违约可得利益”、而使用“预期可得利益”这一表述的原因。只是鉴于《PPP 项目合同指南》的效力位阶， 本文以《合同法》作为探讨预期可得利益实现路径的依据。 

[9]《最高院民商事合同指导意见》第 10 条规定：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损 益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、 非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。 

[10] 如安徽省合肥市中级人民法院（2008）合民一初字第 40 号民事判决中认可了建设工程项目中《鉴定报告》对预期可得利益的鉴 定意见。