7月31日，北京警方通报了吴某凡事件的进展，针对网络举报“吴某凡多次诱骗年轻女性发生性关系”等有关情况，警方查明，吴某凡（男，30岁，加拿大籍）因涉嫌强奸罪，目前已被朝阳公安分局依法刑事拘留。人民日报发表评论称，法律面前没有顶流。人气越高越要检点自律，越当红越要遵纪守法。外国国籍不是护身符，名气再大也没有豁免权，谁触犯法律谁就要受到法律制裁。

针对人民日报所称的豁免权，吴某凡的外国人身份，对其是否有特殊庇护？警方通报的“诱骗年轻女性”，在刑法当中对应何种情形？如何理解受害女性的性自主权被侵犯？在实务中强奸罪是如何认定？编者将通过案例为读者答疑解惑。

一、什么是外交豁免权

吴某凡事件曝光后，很多网友问吴某凡是加拿大国籍，中国是否对该事件有管辖权。我国《刑法》第六条规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。根据北京警方通报，答案也已显而易见。

那么，人民日报发表的评论中所称的豁免权又是指什么呢？外交豁免权全称为外交代表的管辖豁免权。外交豁免权指一国派驻外国的外交代表(不论是常驻代表或临时使节)享有一定的特殊权利和优遇;豁免是指对驻在国管辖权的豁免，也可包括在外交特权之内。我国《刑法》第十一条规定：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。本条规定的“外交特权和豁免权”，是指一个国家为了保证和便利驻在本国的外交代表、外交代表机关以及外交人员执行职务，而给予他们的一种特殊权利和待遇。吴某凡并非享有外交特权和豁免权的外国人，不需要通过外交途径解决。中国对其完全按正常的中国刑事司法程序处理，并且在法律适用上，与中国公民平等。

二、若进入审判期间，该案是否会公开审理？

目前吴某凡仅被刑事拘留，也就是说，他涉嫌犯罪，但并不是一个确定的犯罪分子。但若一切查实并通过合法程序进入审判，那么吴某凡将面临判处有期徒刑的结局。很多网友问是不是可以在网上观看庭审直播。《刑事诉讼法》第一百八十八条规定：人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理;涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。根据上诉规定，我们可以得知强奸案件是依法不公开的案件，不管是在侦查、审查起诉还是审判阶段，都不会公开，因为涉及到当事人隐私。

三、自愿发生性关系不构罪？确定对方年龄先！

强奸罪(刑法第236条）是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。根据上述规定，强奸罪侵害的客体是妇女性的自主决定权，即妇女按照自己的意志决定性行为的权利。一般而言，成年女性出于自愿，即便男方有“骗”的因素，一般也很难认定为强奸。因为成年人有完全的性自主决定权，如果不愿意，她完全可以直接说‘不’或者反抗。但对于与未满十四周岁的幼女发生性关系，均以强奸论。那么如何理解故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为中的“故意”？

笔者认为“明知”被害人系幼女是构成强奸罪的主观构成特征。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年联合下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第十九条规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”，亦肯定了“明知”被害人是幼女系构成该类强奸罪的主观要件。与不满12周岁的被害人发生性关系的，一律认定行为人“应当知道”对方是幼女。

根据相关司法解释和刑法理论通说，“明知”分为“知道”和“应当知道”。“知道”是指行为人确然知道，对于这一主观心态，直接通过在案证据予以证实即可，无须参考一般人的意识能力。而是否“应当知道”，一般要参考一般人的认识能力，通过各种情状一般人均会确然知道，从而认定行为人应当知道。通常而言，认定行为人是否“应当知道”被害人系不满14周岁的幼女，应当考虑行为人和一般人的认知能力水平，结合行为人作案时存在的各种客观情况，进行综合分析判断。

《性侵意见》第十九条第二款规定，对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。可以认为该司法解释性文件根据被害人不满12周岁这一基础事实创设了一项“推定明知”。究其原因，主要是：12周岁以下幼女基本都处在接受小学或者幼儿园教育阶段以及家庭看护中，社会关系简单，外在幼女特征相对较为明显；即使极个别幼女身体发育早于同龄人，但一般人从其言谈举止、生活作息规律等其他方面通常也能够判断出其可能是幼女，而且从对幼女进行特殊保护的立场考虑，也不应存在争议。故推定该情形中行为人知道被害人可能属于不满14周岁的幼女，是合乎经验常识的，也不违背刑法总则对犯罪故意的一般界定。也就是说，凡是对实际不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，无论行为人提出何种辩解理由，均应当认定行为人“应当知道”对方是幼女。

对已满12周岁不满14周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为，若无极其特殊的例外情况，一般都应当认定行为人“明知”被害人是幼女。这用的极其特殊的例外情况具体可以从以下三个方面把握：一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；二是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他一般人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征明显更像已满14周岁。例如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14周岁的幼女在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是不是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害行为的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。

四、“金钱引诱”、“迷信诱骗”幼女发生性关系？强奸！

《性侵意见》第二十条规定：以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。

我国刑法中，并无“诱奸”或“骗奸”这一法律概念。“诱骗”，更多指的是对未成年人的“引诱”和“欺骗”。诱骗不满14周岁的未成年人，使她自愿与你发生性关系，这种自愿也构成强奸。

利用互联网侵害未成年人权益的典型案例中便有一起通过互联网交友诱骗、威胁少女实施性侵害的严重犯罪案件。杨某某利用网络通过QQ聊天工具，分别以“张某甲”、“张某乙”、“陈某”及“算命先生”身份与被害人刘某某（14岁）、王某某（13岁）、沈某某（15岁）聊天，并以“算命先生”名义谎称被害人如想和“张某甲”等人生活幸福，必须先与“算命先生”发生性关系方可破解。杨某某以上述手段多次诱骗三名被害人在宾馆与其发生性关系。三名被害人均是未成年人，其中一名为幼女。杨某某奸淫未满十四周岁的幼女，强奸多名未成年人，依法应从重处罚。依据刑法有关规定，判决被告人杨某某犯强奸罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年。本案中，被告人通过一人分饰不同角色，利用未成年人年少、幼稚、胆小的弱势，采用迷信、威胁等手段发生性关系，严重损害未成年人身心健康。笔者也提醒家长和学校要对未成年人加强性知识、性侵害防卫教育，及时了解子女网上交友情况。

五、利用被害人醉酒不知反抗与其发生性关系？强奸！

强奸罪侵害的客体是妇女性的自主决定权，即妇女按照自己的意志决定性行为的权利。因此，在通过对妇女进行灌酒使其处于醉酒状态，对妇女实施强奸的案件中，判断是否违背妇女意志的依据是被害人在案发时是否具有性决定权，是否处于丧失性防卫能力的状态。

据北京警方7月22日通报，2020年12月5日22时许，18岁的都某竹被以挑选MV女主角面试为由，到吴某凡家中参加聚会，10余人共同玩桌游并饮酒。次日凌晨至7时许，其他聚会人员陆续离开，都某竹酒后在吴某凡家中留宿，两人发生性关系。强奸罪的行为手段有“暴力”“胁迫”及“其他手段”，其中“其他手段”是指除暴力、胁迫以外的使妇女不知反抗、不能反抗、不敢反抗的手段。灌醉酒是典型的“其他手段”，足以导致被害人失去意识，从而处于既“不知反抗”又“不能反抗”的境地。因此，只要证实被害人确实因为被灌醉酒而造成案发时意识不清的情况，就足以认定被害人在案发时处于丧失性决定能力、丧失性防卫能力状态，进而认定发生性关系“违背妇女意志”。但通报中还通报，当日下午，都某竹在吴某凡家中用餐后自行离开，期间两人互相添加微信。12月8日，吴某凡给都某竹转账3.2万元用于网络购物。此后至2021年4月期间，两人保持微信联系。也就是说都某竹案发后没有马上进行报警，反而保持着交往关系，这在司法实践中强奸罪的证据比较难把握。当时没有告，过了一段时间，因为要钱再去告，那很有可能法院不会支持她的这种说法。

                      结   语

自吴某凡刑拘消息公开后，可谓一石激起千层浪，不仅是瓜友们，官微也纷纷转发表达立场和态度。刑事诉讼法第十二条规定:未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。秉持着尊重法律的态度，在人民法院的发生法律效力的判决宣告前，不能在法律上确定任何人有罪，或者说，不能在法律上将任何人作为有罪的人或罪犯对待。因此，在这起案件未经审判并判决生效前，我们不能说谁有罪。

意大利诗人但丁说过：“一个知识不全的人可以用道德去弥补，而一个道德不全的人却难以用知识去弥补。”很多时候，我们或许缺乏法律知识，但我们在智慧上应当是明豁的，道德上应该是清白的，身体上应该是清洁的。我们今天也不去讨论道德和知识谁更重要，但我相信我们的国家和民族最需要的是具有道德高尚的知识者，愿你我皆是。