前言

刑法第三百八十九条第三款规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”体现了法律对“被索贿者”的宽容与保护。但刑法第三百八十九条第一款已经把“为谋取不正当利益”作为行贿的构罪条件，即如果没有谋取不正当利益就不满足构成行贿罪的条件。可见，刑法第三百八十九条第三款明显多余。这就导致刑法关于被索贿人没有任何实质性规定，同样导致司法实务中对索贿情形下被索贿人的罪与非罪问题认定不一。基于索贿情形下个各行为人的特征，笔者认为，应当进一步明确索贿情形下被索贿人的入罪条件，对于入罪的也应当规定可以减轻或从轻处罚。

一、问题的提出

2018年，某县建设投资有限公司（以下简称“建投公司”）融资困难，资金缺口较大，但时任副总经理的G某觉得相关机构报价太高，于是向其同学D某寻求推荐融资成本低的公司，D某欣然同意并说可以从中分取好处费。于是D某介绍能够承揽定融业务的C某给G某。G某将当时已向建投公司提供定融业务报价的其他机构的方案和报价告知C某，并要求C某以低于其他机构的价格报送方案。C某团队准备完毕相关材料后，G某带着C某、Q某、S某与建投公司董事长M某见面，C某等人以承销费1.5%、综合成本11%左右的价格报送定融方案。2018年6月，建投公司党工委会议决定由C某等人承销建投公司的定融产品承销募集业务。会后，M某进一步提出再次降低费用，最终C某等人以承销费1.4%、综合成本11%左右的价格签订了定融承销协议。

在建投公司开会确定由C某团队承销定融业务后、但尚未将消息告知C某前，G某电话D某，指使D某趁C某等人尚未知道建投公司已经确定由他们做定融承销前，与C某谈好给G某等人好处费的相关事宜。于是D某与C某联系，要求C某支付承销费一半的好处费，如果答应就可以定C某团队承销，如果不可以就算了。C某说需要同团队其他人商量。起初团队成员觉得对方索要的好处费太高，但考虑到今后的长远合作，只好同意支付D某等人一半承销费的好处费。2018年至2022年期间，C某、Q某、S某为建投公司挂牌发行15.8亿元定融产品提供承销费用，实际募集资金15.0455亿元，合同约定承销费6843.905万元。之后，G某和D某一起收到“好处费”1060.6576万元。

2023年7月，某县人民检察院以C某、Q某、S某涉嫌行贿罪起诉至某县人民法院。

本案中C某、Q某、S某应建投公司的要求以低价来承销，却又被勒索一半的承销费。该案反映出了一个问题：被索贿人C某、Q某、S某的行为是否构成行贿罪？

二、何为不正当利益

研习法律的人都知道，尽管行贿和受贿是一对范畴，但在立法上存在明显的差异。《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三百八十五条规定，受贿罪是指，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。而第三百八十九条第一款规定的行贿罪是指，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。从中可以看出，除了有财物上的往来之外，只要是为他人谋取利益，无论是正当利益还是不正当利益，都构成受贿罪，但要构成行贿罪，就必须是要为了获得不正当利益。

然而，对于何为不正当利益，无论是学术界还是司法实务界都存在很大争议。撇开学术界的争议不说，我们先来看刑法第三百八十九条第二款的规定，即在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。该款并没有提及“不正当利益”，依据第一款的规定，可以认为第二款实质上是将在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员以财物或者违反国家规定给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费都视为因违反国家规定而获得的利益，均为“不正当利益”。

在司法解释层面，1999年“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》首次对“谋取不正当利益”进行界定，其明确规定：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”

2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对“谋取不正当利益”作了新的解释：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”；“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”

2012年，“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释(2012)22号）整合了以上两个解释，是迄今为止最高司法机关对此问题作出的最全面、最权威的规定。其第十二条规定，“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。由此可见，“不正当利益”可以分为两大类，一类是从法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益，另一类是发生在竞争性活动中的不公平利益。具体包括：一是违法的利益，即行为人谋取的利益违反法律、法规、规章的规定。二是违背政策的利益，即根据相关政策不应当获得的利益。三是违背行业规范的利益，即按照相关行业规范不应当获得的利益。四是程序上的不正当利益，即要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，通过非正常途径、程序为自己提供帮助或者方便条件而获取的利益。五是违背公平、公正原则的利益，即在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势而获取的利益。

三、索贿情形下行为人的行为特征

索贿情形下，对于国家工作人员而言，是否构成索取型受贿，关键在于其行为是否构成“索取”他人财物。但即便有先提出、安排的成分，如未超出请托人的心理预期，没有对请托人形成心理压力，请托人内心是愿意接受的，也不宜认定为索贿。因为无论是国家工作人员还是请托人，总有一方先提出要求，然后双方协商，完成权钱交易。在这种权钱交易中，双方都处于“你情我愿、各取所需”的状态中，如果不考虑行受贿双方当时真实的情形和心理状态，仅仅简单以国家工作人员先提出财物要求为由，就认定为索贿，不仅与事实不符，也容易造成索贿认定的扩大化。

与对于国家工作人员索贿的规定不同，刑法规定对被索贿者免除责任，用的是“被勒索”一词。“被勒索”蕴含的被强迫性、被害性要远远大于普通“被索取”，已经达到了被要挟的程度。实践中，应该根据程度不同，把“被索贿者”分为两种，一种是达到“被勒索”的程度，对请托人形成心理强制从而达到内心极度痛苦、极不情愿拿出财物的程度，或者以欺骗的方式诱使他人给予财物。如不交付财物就拖延甚至拒绝办理应当办理的事情，或利用职务上的便利进行打击报复来要挟请托人，请托人迫于无奈，只好选择给予财物。这种行为在性质上相当恶劣，对于国家工作人员应该予以严惩，作为被迫行贿方应免除刑事责任。另一种是远远没有达到勒索程度的普通索取行为，一般就是乘请托人有求于己之机，主动向其索要财物。请托人虽然不是特别愿意交付财物，但是在权衡利弊之后仍作出了选择，并且希望通过行贿，获得更大的收益，归根结底仍是一场双方获利、你情我愿的交易。这种普通被索取的行贿行为，不属于法律免除刑事责任的范畴，但可以作为一个从轻情节，在对行贿人定罪量刑时予以考虑。

本案中，在建投公司开会确定由C某团队承销定融业务后、但尚未将消息告知C某前，G某电话D某，指使D某隐瞒已经确定由C某团队承销定融业务事实与C某谈好给G某等人好处费的相关事宜。于是D某与C某联系，要求C某支付承销费一半的好处费，如果答应就可以定C某团队承销，如果不可以就算了。C某说需要同团队其他人商量。起初团队成员觉得对方索要的好处费太高，但考虑到今后的长远合作，只好同意支付D某等人一半承销费的好处费。显然，C某、Q某和S某三人属于被勒索。

那么，被索贿人是否存在谋取不正当利益的问题呢？依据刑法第三百八十九条第一款，行为人为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的构成行贿。也就是说给予国家工作人员财物的目的是为了谋取不正当利益。这种目的性体现了行贿人给予财物的主动性。显然，在索贿情形下，至少被勒索人不存在这种给予财物的主动性，因而也就不存在谋取不正当利益的目的性。本案中，Q某、C某、S某系被勒索，因此，Q某、C某、S某不存在谋取不正当利益的目的性。而且，在G某和D某索贿之前，已经确定了Q某、C某、S某的方案，就不存在需要谋取竞争优势的问题了。

四、完善建议

鉴于刑法第三百八十九条第一款已经把“为谋取不正当利益”作为行贿的构罪条件，使得该条第三款的规定失去了意义。因此有必要对被索贿人的入罪进行法律上的规定。

基于前面的论述，我们还将不正当利益分为非法利益和其它不应当得到的利益。非法利益是指违反法律、法规、政策，用非法手段给予、收受的利益，非法利益不仅表现为给予、收受手段的非法性和不正当性，更突出地表现为利益本身的违法性，非法利益的给予、收受侵害了国家的法律秩序即国家的利益。其他不应当得到的利益是指利益本身不是法律、法规、政策所禁止的，但从给予、收受利益的手段具有非法性和不正当性，这种利益的给予、收受，侵犯的是他人正当的利益。

因此，基于刑法谦抑性原则，为了更为妥善地解决索贿情况下被索贿人的归罪问题，可以将刑法第三百八十九条第三款规定修改为，“因被勒索给予国家工作人员以财物，不是行贿。”同时增加一款：“因被索取给予国家工作人员以财物，没有获得非法利益的，不是行贿。”这就意味着，对于请托人，因被索取给予国家工作人员以财物，但获得非法利益，则可以认定为被索取型行贿。构成被索取型行贿的，因其系被索取给予国家工作人员以财物，因此可以从轻或减轻处罚。