引言

破产并不是一件新鲜事，热搜里总是不缺某家商业巨头宣告破产的消息，亦或是某位风云人物行将破产的传闻。然而世界擅长为大人物的失败写传奇，却鲜有人会为小人物的失败作序。就像个人破产这件事，怎么听着都让人感觉有些陌生。但事实上果真如此吗？呼某因做生意背负上了480余万元的债务，卖掉唯一住房所得的260万全部用于偿还债务后仍有很多欠款。2021年6月，呼某向法院递交了个人破产申请，经过破产清算程序，法院作出裁定宣告其破产。呼某个人破产清算案是我国境内法院审结的首宗个人破产清算案，也是“新时代推动法治进程2022年度十大案件”候选案件之一。3月4日，全国政协第十四届一次会议在北京召开，全国政协委员袁小彬提交《关于尽快建立全国性个人破产法律制度的建议》。这些都标志着个人破产这片曾经的“无人区”正在破冰，那么个人破产是不是就意味着老赖欠钱不还？其实并不是，因为还有个人破产失权与复权制度予以规制。个人破产失权与复权制度是指个人因不能清偿债务而被有关主管部门认定属于破产情形后，其部分权利、资格等在公、私法上受到一定程度的限制与满足特定条件后予以恢复的制度。

目前我国尚未确立全国范围内的个人破产失权与复权制度，仅在深圳等沿海地带开展针对个人破产失权与复权制度的试点工作，如截至去年2月28日，深圳中院共收到个人破产申请1031件，每月平均收到申请85件。申请人的债务规模最小约1.8万元，最大约16亿元。57.5%的申请人有创业失败或者经营不善经历。《深圳经济特区个人破产条例》作为全国首部个人破产制度的地方性法规，其主要从三个方面限制债务人行为。一是限制消费行为，第二十三条规定了八种禁止消费行为，主要参考《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》；二是限制职业资格，自人民法院宣告债务人破产之日起至依照本条例免除债务人未清偿债务之日止，债务人不得担任上市公司、非上市公众公司和金融机构的董事、监事和高级管理人员职务；三是限制借贷额度，进入破产程序后，债务人借款一千元以上或者申请等额信用额度时，应当向出借人或者授信人声明本人破产状况。由此可以看出整个条例尚未规定复权内容以及立法模式、期限等问题，因而本文借鉴其精华，并试图对建立全国范围内的个人破产失权与复权制度提出以下构想。

一、我国个人破产失权与复权制度的立法模式选择

（一）个人破产失权制度的立法模式选择

当然形成主义的失权模式是指被宣告个人破产的自然人无需经过法院或有关部门的裁定，其部分权利、资格直接受到一定程度的法律限制。其最大优势在于大幅提高审理个人破产案件的效率。

裁判形成主义的失权模式是指被宣告个人破产的自然人的部分权利、资格需要通过法院作出相应裁定才会受到限制。其最大优势是其会根据个人破产中破产人负债的主观恶意程度和像负债原因、负债金额等客观情况综合判断是否适用失权制度以及具体怎么适用失权制度，从而更有利于实现实质正义，保护债务人利益。

从结合当前我国国情角度出发，笔者更赞成在构建我国个人破产失权制度时候选择更为恰当的裁判形成主义的立法模式。原因在于当然形成主义的立法模式属于一揽子治理模式，其“一刀切”的规则违反了比例原则，不利于保护“诚实而不幸”个人破产中的破产人的合法权益，也不利于其积极清偿债务致使达到债权人的受偿目的。而裁判形成主义的失权模式赋予了法官一定的自由裁量权，相当于在个人破产失权制度启动前设置了一个关卡，让法官通过自己的理性判断与法律素养选择是否准予适用个人破产失权制度以及失权范围大小、失权时限长短等问题，兼顾个人破产失权制度惩戒与保护的双重立法目的。

（二）个人破产复权制度的立法模式选择

混合复权主义综合了当然复权主义的便捷高效、节约司法资源优势与申请复权主义排除不良隐患、精细化处理的优势，更符合我国破产案件数量多且案情复杂的司法现状。那在采用混合复权主义立法例的前提下，究竟何种情形适用于当然复权，何种情形又需要经过申请才可恢复权利呢？本文认为可以按照以下方式进行划分。

（1）如果个人破产中的破产人属于失权经过法定期限，且既不能清偿债务也未通过其他合法方式减免债务，亦没有与债权人达成和解协议且合法履行完该和解协议的情形，则应适用当然复权主义。原因在于法律针对这种情形已经明确规定了其期限，若再设置法院介入审核程序实际上是多此一举了，没有合理配置司法资源。

（2）如果个人破产中的破产人属于已经清偿所有债务或者通过其他合法方式被减免债务再或者与债权人达成和解协议且合法履行完该和解协议的情形，则应适用申请复权主义。因为这几种情形与利害关系人的利益密切相关，需要采用严格审核来确保债权人合法权益得以实现。

二、我国个人破产失权与复权制度的具体内容设置

（一）个人破产失权与复权制度的主体

中国目前只有“半部”破产法，即现行法律只规定了企业的进入与退出市场机制，个人作为与企业同等地位的市场主体，却只有进入市场机制而没有退出市场机制，导致大众创新、万众创业的良好势头难以为继。为顺应社会发展趋势，本文认为经营性主体与消费性主体均应被纳入我国个人破产失权与复权法律制度的调整范围，也就是采取一般自然人模式。

（二）个人破产失权制度的限度

关于个人破产失权的限度，建议我国宜采取动态弹性主义，赋予有关主管部门一定的自由裁量权，使相关主管部门可以在法定范围内按照特定状态设定恰当的期限与范围。

1. 个人破产失权制度的期限

跟企业破产一样，个人破产也应由清算、和解和重整组成，个人破产失权制度的期限长短也应该按照适用的不同个人破产程序予以差异化设置。对于适用清算程序的，失权期限与其剩余债务数额呈正比例关系；对于适用和解程序的，失权期限应当与当事人之间达成的和解协议中确定的偿债期限保持一致；对于适用重整程序的，失权期限等于重整期限且不得超过个人破产失权的法定最长期限，个人破产失权的法定最长期限是为了避免失权期限过长而不利于被宣告个人破产的破产人重获新生，但考虑到目前我国民众的诚信法治意识尚待加强，所以建议我国设定个人破产失权的法定最长期限时，应不短于法制较为健全的发达国家或地区。像我国台湾地区规定个人破产失权的法定最长期限为3年，法国与日本规定个人破产失权的法定最长期限的分别为5年与10年，因而我国首次个人破产失权的法定最长期限可以考虑在5-10年这个区间内选择，二次及以上被宣告个人破产的失权法定最长期限予以相应延长。

2. 个人破产失权制度的范围

我国可以从限制被宣告个人破产的破产人的职业选择、消费支出、出入境行为以及信用获取这四个方面来界定个人破产的失权范围，但值得注意的是，在限制被宣告个人破产的破产人的职业选择时，我们不能完全照搬我国现行的失信人名单制度。因为其与域外立法相比，其职业限制的类型并未涉及信誉性职业，其对经营性职业的限制也不够全面并且其对公务性职业的限制又过于严苛。故本文据此提出以下三点建议：

第一，我国个人破产失权制度的未来立法需要对被宣告个人破产的破产人从事信誉性职业进行限制，如律师、会计师、公证人等。

第二，针对经营性职业的限制不应局限于国有企业、事业单位、金融机构等，而应扩大至所有性质的企业中的董事、经理等高级管理人员，以更好地达到惩戒被宣告个人破产的破产人目的。

第三，因为失信名单针对的是不诚信的失信人，而个人破产失权制度针对的是诚实而不幸的破产人，故后者的失权范围应窄于更具可责性的前者才更为合理。因而建议对被宣告个人破产的破产人的公务性职业限制除了公务员外，至多包括国有企业、事业单位、党政组织的领导职务，而非前述组织中的一切职务。另外为了使被宣告个人破产的破产人尽早脱离破产窠臼，我们强调的是限制其进入公务性职业，而非限制其继续从事公务性职业，换句话说就是不得因此辞退在被宣告个人破产前已经从事公务性职业的破产人，但可据此影响其晋升评奖等。

（三）个人破产复权制度的条件

我国在构建个人破产复权制度的条件时，可借鉴域外立法经验主要设置以下三种可复权情形：

1. 被宣告认定为个人破产的自然人已依法清偿债务或其债务被依法减免。被宣告认定为个人破产的自然人之所以其部分权利或资格受限是源于其无力偿债，所以如果在被宣告认定为个人破产的自然人通过合法途径能够清偿全部剩余合法债务，或其债务通过免除等方式不再需要清偿的话，其就能够被允许向有关主管部门请求恢复之前被限制减损的权利与资格。

2. 被宣告个人破产的破产人与其债权人达成了和解协议并已依法履行完毕该和解协议。破产和解协议实际上是经当事人同意变更被宣告个人破产的破产人的债务并因履行完毕而消灭该债务，当然在这过程中被宣告个人破产的破产人不得欺诈其债权人，否则该和解协议自始至终不发生法律效力，被宣告个人破产的破产人也不得据此申请复权。

3. 被宣告个人破产的破产人失权已满法定期限。如果被宣告个人破产的破产人既不能清偿债务，其债务也未得到减免，也未与其债权人达成和解协议，但是其失权已满法定期限，其受限的权利可以得到自动恢复，这属于符合了当然复权的条件。

[1] 权萌.个人破产失权与复权制度研究——探寻惩戒与保护的平衡点[J].法制与社会，2018(06)：34-36.