2022年7月6日，最高法院发布了第185号指导性案例『闫佳琳诉浙江喜来登度假村有限公司（以下简称喜来登公司）平等就业权纠纷案』，引起了笔者对就业歧视（平等就业权）问题的思考：就业歧视有哪些表现形式？最高法院发布该案例的积极意义在哪里？本文结合该案例针对就业歧视（平等就业权）问题作一些探讨。

一、指导性案例

（一）基本案情：2019年7月，喜来登公司通过智联招聘平台向社会发布了一批公司人员招聘信息，其中包含有“法务专员”“董事长助理”两个岗位。2019年7月3日，闫佳琳通过智联招聘手机App软件针对喜来登公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历。闫佳琳投递的求职简历中，包含有姓名、性别、出生年月、户口所在地、现居住城市等个人基本信息，其中户口所在地填写为“河南南阳”，现居住城市填写为“浙江杭州西湖区”。据杭州市杭州互联网公证处出具的公证书记载，公证人员使用闫佳琳的账户、密码登陆智联招聘App客户端，显示闫佳琳投递的前述“董事长助理”岗位在2019年7月4日14点28分被查看，28分时给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”；“法务专员”岗位在同日14点28分被查看，29分时给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”。闫佳琳因案涉公证事宜，支出公证费用1000元。闫佳琳向杭州互联网法院提起诉讼，请求判令喜来登公司赔礼道歉、支付精神抚慰金以及承担诉讼相关费用。

（二）裁判结果：杭州互联网法院作出（2019）浙0192民初6405号民事判决：一、被告喜来登公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告闫佳琳精神抚慰金及合理维权费用损失共计10000元；二、被告喜来登公司于本判决生效之日起十日内，向原告闫佳琳进行口头道歉并在《法制日报》公开登报赔礼道歉（道歉声明的内容须经本院审核）；逾期不履行，本院将在国家级媒体刊登判决书主要内容，所需费用由被告喜来登公司承担；三、驳回原告闫佳琳其他诉讼请求。宣判后，闫佳琳、喜来登公司均提起上诉。杭州市中级人民法院作出（2020）浙01民终736号民事判决：驳回上诉，维持原判。

（三）裁判要点：用人单位在招用人员时，基于地域、性别等与“工作内在要求”无必然联系的因素，对劳动者进行无正当理由的差别对待的，构成就业歧视，劳动者以平等就业权受到侵害，请求用人单位承担相应法律责任的，人民法院应予支持。第185号指导性案例载明：本案中，喜来登公司以地域事由要素对闫佳琳的求职申请进行区别对待，而地域事由属于闫佳琳乃至任何人都无法自主选择、控制的与生俱来的“先赋因素”，在喜来登公司无法提供客观有效的证据证明，地域要素与闫佳琳申请的工作岗位之间存在必然的内在关联或存在其他的合法目的的情况下，喜来登公司的区分标准不具有合理性，构成法定禁止事由。故喜来登公司在案涉招聘活动中提出与职业没有必然联系的地域事由对闫佳琳进行区别对待，构成对闫佳琳的就业歧视，损害了闫佳琳平等地获得就业机会和就业待遇的权益，主观上具有过错，构成对闫佳琳平等就业权的侵害，依法应承担公开赔礼道歉并赔偿精神抚慰金及合理维权费用的民事责任。

二、什么是就业歧视

上述案例涉及一个关键词“就业歧视”。现实生活中，就业歧视无处不在，实际上就是剥夺了就业者的平等就业权。笔者考虑，为了更好地理解最高法院发布该案例的宗旨，有必要先对就业歧视相关问题进行一下归纳整理。

（一）含义：就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、学习方式、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。

（二）就业歧视的具体表现。在实际生活中，就业歧视表现形式五花八门，但归纳起来主要有如下主要几类：1.性别歧视。这是现实中较为突出的就业歧视之一，突出的是女性在就业市场上遭遇的性别歧视，招聘中明确限制性别的比比皆是。有的单位虽表面未对性别作出明确限制，但一进入面试程序就“男性优先”。但有些用人单位根据自己的意愿只招收女性或者女性优先，这也可能构成对男性劳动者的歧视。2.户籍制度与城乡就业歧视。固定的户籍制度从制度上支持了劳动力市场的就业歧视，增加了流动就业迁移成本和流动成本，限制了劳动者在平等基础上自主择业的权利。3.年龄歧视。中国人口众多，就业结构出现年轻化的趋势，有的用人单位在招聘时规定了几近苛刻的年龄条件，将一大批年龄较大的求职者排斥在外，越来越多的企业在招聘员工时，将用人的年龄限定在35岁以下。甚至有的单位采用强迫的方法使达到一定年龄的受雇者自动离职或者退休，或者当受雇者达到一定年龄，其升迁就受到影响。4.身高歧视。有的用人单位往往对求职者的身高做出硬性规定，身高未“达标”的求职者，连面试机会都被剥夺。还有的单位规定身高160厘米以下的男性不得当教师。5.学历歧视。随着人才市场上硕士博士学历的求职者增多，“本科出身论”也开始盛行，出现了博士求职者被“查三代”的现象。即使硕士、博士都出自“名门”，若本科不幸“沦落”到二本或非985、211院校，用人单位只需一则招聘简章，就能轻松让你出局。6.其他。劳动者在就业过程中可能还遭受其他歧视，例如地域歧视、经验歧视；有的公司在招收销售人员时就要求血型为O型；姓氏歧视，一个体经营户拒绝录用一位姓舒的男性，原因是因为其姓与“输”谐音，对于生意人来说不吉利。如此等等，不一而足。

三、平等就业权的保护

破除就业歧视，保护就业者的平等就业权，法律没有规定吗？答案是否定的。笔者对涉及该权利的法律规定进行了梳理，中国现行法律体系中，针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成：

1.《中华人民共和国宪法》。这是国家根本大法，该法第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”，它为平等就业奠定了原则和精神基础。该法第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”

该法第四条、第三十六条、第四十八条还分别规定了少数民族、有宗教信仰的人、妇女的平等地位及法治原则等，包含了平等就业的含义。

2.《经济、社会和文化权利国际公约》。这是中国批准的国际条约，该条约第六条和第七条也规定了工作权。

3.其他法律规定。（1）《中华人民共和国劳动法》第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”；该法第十三条特别强调妇女享有与男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。（2）单行法律《妇女权益保障法》也包含着平等工作权的规范。（3）《中华人民共和国就业促进法》（2015年修正）第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”该法第二十六条还规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”

由此看出，无论是国家根本大法还是单行法律，均对保护劳动者的平等就业权做了相应规定。但过去到现在还依然大量存在就业歧视现象，从这个角度看，依法治国任重道远，全民学法、守法非一夕可实现。

四、第185号指导性案例的积极意义

我国非案例法国家，但在实践中形成了案例指导制度，即以发布案例的形式指导下级法院的审判工作、统一司法裁判尺度的一种工作机制。指导性案例本身具有的正确的决定性判决理由和经最高审判组织确定认可的程序安排，共同构成了指导性案例在司法运用中的说服力和指导作用，其拘束力是内在的、事实上的作用，而不能直接作为裁判依据适用。指导性案例在司法运用中定位为指导，体现在法官履行审判职责，形成内心确认时，对法官裁判同类或类似个案产生影响。第185号指导性案例的发布，无疑对全国法院类案的处理具有很强的现实指导意义。

第185号指导性案例载明：平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利，既具有社会权利的属性，亦具有民法上的私权属性，劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严，人格尊严重要的方面就是要求平等对待,就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感,对人的精神健康甚至身体健康造成损害。据此，劳动者可以在其平等就业权受到侵害时向人民法院提起民事诉讼，寻求民事侵权救济。

闫佳琳向喜来登公司两次投递求职简历，均被喜来登公司以“河南人”不合适为由予以拒绝，显然在针对闫佳琳的案涉招聘过程中，喜来登公司使用了主体来源的地域空间这一标准对人群进行归类，并根据这一归类标准而给予闫佳琳低于正常情况下应当给予其他人的待遇，即拒绝录用，可以认定喜来登公司因“河南人”这一地域事由要素对闫佳琳进行了差别对待。《中华人民共和国就业促进法》第三条在明确规定民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用“等”字结尾，表明该条款是一个不完全列举的开放性条款，即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外，还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由，亦为法律所禁止。何种事由属于前述条款中“等”的范畴，一个重要的判断标准是，用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择，还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择，后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。劳动者的“先赋因素”，是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素，法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等条件；反之，应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等，将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，根本违背了公平正义的一般原则，不具有正当性。

杭州市中级人民法院以闫佳琳受到就业歧视，平等就业权受到侵害的事实为依据，以《中华人民共和国就业促进法》为准绳，作出了生效判决，最高法院将该案例作为指导性案例予以发布，对全国法院审判实务提供统一尺度，此无疑是在宣告：劳动者应依法保护自己的就业平等权；凡存在就业歧视、剥夺劳动者就业平等权的企事业单位、社会团体等，均属违法且必将受到法律的制裁。

从某种意义上讲，第185号指导性案例是受到就业歧视劳动者的“保护伞”。笔者亦坚信：“就业歧视”这个与时代格格不入的名词，即将永远告别我们，不再是我们的痛。